La criminalización de la gestión ambiental

La criminalización de la gestión ambiental

Los autores analizan en este artículo la reciente iniciativa de reforma que pretende “actualizar y hacer eficaz el procedimiento de inspección ambiental federal, regulado en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, para abordar la problemática que enfrenta el Estado mexicano respecto a infracciones y daños ambientales”, la cual, argumentan, llevaría al colapso a la PROFEPA.

 

 

En estos días en que la sociedad ha reaccionado ante proyectos de legislación que van directamente contra las libertades civiles de las que gozamos, particularmente contra el proyecto de Ley de Seguridad Interior, conviene no olvidar otros proyectos que pasaron inadvertidos para casi todos pero que bajo la mejor de las banderas, la protección ambiental, estuvieron al borde de ser convertidas en ley sin un solo foro de debate serio, plural y experto. Así, la pretendida reforma a la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) en materia de inspección ambiental está pendiente de aprobación en la Cámara de Diputados, como instancia revisora, a la que ingresó el 14 de noviembre de 2017 (documento visible en http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/63/3/2017-09-26-1/assets/documentos/Dic_Med_Amb_Legeepa.pdf). A continuación se exponen algunos argumentos que se compartieron con diputados para detener este sinsentido, que más que mejorar el sistema actual hubiera llevado al colapso a la PROFEPA.

 

Reversión del principio de presunción de inocencia

1. Desde un inicio se hace la afirmación por los promotores de la reforma de que una de las virtudes de la misma es la introducción del derecho a la presunción de inocencia al procedimiento administrativo en materia ambiental. Tal afirmación se pretende sustentar en la contradicción de tesis 200/2013, mediante la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) dirimió la contradicción entre dos criterios previos (2008) a la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos de 2011, por lo que se refiere a otra realidad constitucional distinta a la actual.1 En esa tesis ya rebasada por la misma reforma se aceptó que el principio de presunción de inocencia podía ser modulado de tal forma que se hiciera compatible con el contexto institucional al que se pretendiera aplicar. Como se verá párrafos adelante, aun si la tesis 200/2013 continuara siendo aplicable, la misma no da por sí misma para servir de sustento suficiente para la pretensión de la reforma de establecer modulaciones o matices al procedimiento de inspección ambiental.

2. De hecho, la reforma de 2011 en materia de derechos humanos deja claro que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra salvaguardado por la norma fundamental y es plena y enteramente aplicable al procedimiento de inspección y vigilancia en mérito del principio de interpretación constitucional de universalidad.2 Cuando en la reforma se señala que durante el procedimiento administrativo deberá observarse el principio de presunción de inocencia (artículos 162 y 203), lo que en verdad sucede es que se desconocen los efectos vinculantes de la Constitución, pues es un derecho fundamental y toda autoridad se encuentra obligada a garantizarlo, se disponga expresamente en ley o no, según reza el parágrafo tercero de artículo 1º de la Constitución.

3. En el caso que nos ocupa, una grave deficiencia de la reforma es que no establece cuál es el efecto del derecho a la presunción de inocencia, siendo el mismo un derecho multifacético, como lo ha reconocido la SCJN. Así, limitar o establecer “modulaciones o matices” a tal derecho debe ser considerado inconstitucional pues el texto fundamental no las prevé. De ahí que el supuesto avance en la tutela de los derechos del inspeccionado a través del procedimiento, más que dotarlo de seguridad jurídica, al final se vuelve un simple ejercicio de retórica basado en una deficiente técnica legislativa.

4. A pesar de lo anterior, vale la pena seguir el pensamiento de los promotores de la reforma siquiera sólo para vislumbrar la validez o no de su propuesta. Así, en la contradicción de tesis 200/2013 la SCJN propone expresamente una serie de criterios que deben tomarse en cuenta para el ejercicio diferenciado del ius puniendi del Estado: i) la intensidad de la intervención, ii) la finalidad que se persigue con la actividad punitiva y iii) los intereses que protegen uno y otro ámbitos. Estos son los criterios que en todo caso debían estudiarse y satisfacerse para establecer las “modulaciones” necesarias al principio, haciéndose siempre énfasis en que será siempre la parte acusadora —lato sensu— la que tenga la carga de probar plenamente todos los extremos de la conducta infractora. Ni la iniciativa, ni el dictamen de la comisión respectiva, ni la discusión en el pleno, evidentemente ni la minuta enviada a la Cámara de Diputados, contienen discusión alguna sobre alguno de los criterios señalados que pudiese permitir a la PROFEPA modular o matizar el principio, como indebida e ilegalmente se pretendía en la reforma.

5. En consecuencia, aun suponiendo para fines de discusión que el principio de presunción de inocencia pudiera ser modulado o matizado, la reforma no ofrece criterio o parámetro alguno que permita al gobernado verificar la extensión, finalidad y intereses perseguidos por dichas modulaciones o matices. Es más, se intenta persuadirnos con el argumento de que el procedimiento mismo constituye la modulación; sin embargo, lo anterior es equívoco pues dentro del procedimiento el principio de presunción de inocencia constituye una garantía según la cual los derechos del inspeccionado serán respetados antes de cualquier acto de molestia por parte de la autoridad, ya fuere PROFEPA o el operador jurídico que tuviere a bien sustanciar el procedimiento de inspección ambiental.

6. Bajo la línea de argumentación de los promotores de la reforma, la imposición de las medidas correctivas establecidas en el actual artículo 167 de la LGEEPA prevén un supuesto tratamiento “inconstitucional” al inspeccionado ya que, se alega, se le trata como presunto culpable, adelantándole la sanción y el correctivo aun cuando no se han observado las reglas del debido proceso (audiencia, valoración de pruebas y alegatos, dictado de resolución). Así, la reforma señala en su artículo 203 que las medidas de carácter correctivo serán impuestas una vez concedida la garantía de audiencia, desarticulando con ello la esencia del procedimiento ambiental. Es oportuno señalar que el procedimiento supuestamente inconstitucional ha estado en vigor prácticamente en su forma actual desde 1996 y, contrariamente a lo expuesto por los defensores de la reforma, ha sido juzgado y declarado apegado a la Constitución por el pleno de la SCJN, máximo órgano de control constitucional. Debemos estar seguros de que durante más de dos décadas ha habido innumerables oportunidades para que los inspeccionados hubieren alegado exitosamente tal supuesta inconstitucionalidad y logrado un fallo a favor. No sólo esto no ha pasado, sino que la SCJN ha determinado la constitucionalidad de las medidas correctivas —hace ya más de 20 años— y del resto de las instituciones que han dado cuerpo al procedimiento de inspección y vigilancia. De hecho, los casos intentados dieron lugar a que se conformara jurisprudencia por reiteración.3 A este respecto, como se deriva de la lectura de la tesis citada y transcrita al pie, es conveniente puntualizar que las medidas correctivas (y las de seguridad y de urgente aplicación) dentro la estructura del actual procedimiento sí cumplen con los criterios de intensidad, finalidad e interés: las medidas correctivas son actos que persiguen eliminar o reducir riesgos a los ecosistemas y a las personas, por lo que no son, ni podrían ser, sanciones; la finalidad de éstas es precisamente la protección del ambiente como bien jurídico sobre el cual gira el procedimiento, siendo accesoria la sanción. Al no actuarse inmediatamente con medidas correctivas y/o de urgente aplicación, como se pretende en el andamiaje de la reforma, el cuidado al ambiente pasa a un segundo plano, sin un argumento constitucionalmente válido que permita suponer que una genuina ley que proteja el medio ambiente olvide el derecho colectivo a un medio ambiente sano. De ahí que, como ha dicho el pleno, lo que sin duda se afecta con ilícitos de carácter ambiental sea el interés público. El esclarecimiento de los hechos que sucede en el plazo posterior a la visita permite precisar la litis una vez que se ha actuado en pro del ambiente, precisamente al parar el hecho contaminante mediante medidas de seguridad y revirtiendo lo más pronto posible las afectaciones negativas gracias a las medidas correctivas.

7. Los promotores de la reforma alegan que el actual artículo 167 de la LGEEPA sólo permite al inspeccionado ejercer su defensa respecto de los hechos, pero no sobre la calificación jurídica de la infracción y del daño que le son imputados, lo que hace al procedimiento vigente inconstitucional. No hay prueba alguna que sostenga esta afirmación. La calificación no genera per se una afectación a los derechos del inspeccionado, quien en todo caso tiene el procedimiento administrativo —seguido en forma de juicio— para ejercer su derecho de defensa. De hecho, contrario a lo que se asegura por los promotores de la reforma, una de las características del procedimiento actual es que la autoridad debe probar ese daño, pues es parte de los elementos que se deben tener por acreditados para que se pueda establecer responsabilidad administrativa. El procedimiento actual nunca ha impedido una defensa integral por parte del inspeccionado. De hecho, ha sido hasta la imposición de los criterios o lineamientos expedidos y aplicados irregularmente por la PROFEPA (visibles en http://valegal.com.mx/wp-content/uploads/2017/09/Lineamientos-2016.pdf) que se impone al particular la obligación de hacer llegar a la autoridad un dictamen de daños, revirtiendo con ello la carga de la prueba, lo que sí afecta la defensa efectiva del particular, ya que el presupuesto elemental para la misma es conocer mediante el acuerdo de emplazamiento las probables infracciones cometidas.

 

Mecanismo para la reversión de la carga de la prueba. Derrota del principio de presunción de inocencia. Incumplimiento (renuncia) por parte del Estado a su obligación de tutelar y garantizar el medio ambiente sano

1. Si bien uno de los argumentos sobre los cuales se sostiene la pretendida reforma es la introducción de los principios del que contamina paga y el del derecho humano a la presunción de inocencia, cabe señalar que tras el estudio de algunos elementos jurídicos utilizados por la PROFEPA, de lo que trata la reforma efectivamente es de introducir la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento de inspección y vigilancia y, por tanto, dejar sin contenido material el derecho a la presunción de inocencia, transformándolo a uno de presunción de culpabilidad. Lo anterior, sin embargo, no es evidente sólo de la lectura de la misma, sino cuando la misma se contextualiza en términos de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA). Así, el mecanismo de reversión sigue los siguientes pasos:

i) Se alega un presunto daño al ambiente. El daño se entiende como la “pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación adversos y mensurables de los hábitats, de los ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, de sus condiciones químicas, físicas o biológicas, de las relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como de los servicios ambientales que proporcionan” (LFRA, artículo 2, fracción III). Es importante señalar que sólo puede hablarse de “daño al ambiente” si se conoce la condición de “los hábitats, los ecosistemas, los elementos y recursos naturales, las relaciones de interacción y los servicios ambientales, en el momento previo inmediato al daño”, o estado base (LFRA, artículo 2, fracción VII). En otras palabras, sólo puede saberse el daño al ambiente si se cuenta con el estado base a partir del cual se pueda calcular la pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación adversos y mensurables de los hábitats, de los ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, etcétera, de los que habla la LFRA. Siguiendo la lógica de la LFRA, debe concluirse que:

a) si no se conoce el estado base sería imposible calcular el daño al ambiente, y

b) cualquier intento de calcular el daño al ambiente sería, necesariamente, o excesivo o insuficiente.

ii) Bajo el actual procedimiento aún en vigor pero ya no aplicado por la PROFEPA según su propia confesión, los hechos u omisiones observados por los inspectores y asentados en el acta respectiva deben ser calificados por expertos científicos y técnicos de la PROFEPA, quienes podrán concluir ya sea la existencia de elementos de convicción suficientes y necesarios para emplazar al visitado a procedimiento, o bien, de no encontrar dichos elementos, emitir acuerdo de cierre del procedimiento y proceder al archivo del expediente. La reforma propone que, como resultado de la visita de inspección (artículo 185), ya sea oficiosa o por queja o denuncia ciudadana, los inspectores de la PROFEPA “levantarán acta, en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que se hubiesen percibido durante la diligencia y los daños ocasionados al ambiente que se observen” (énfasis añadido). De esta forma la mecánica dista mucho de brindar seguridad jurídica ya que:

a) Será la mera percepción de los inspectores la que les permita calificar en el mismo acto de inspección que se ha ocasionado un daño al ambiente, aún antes del desahogo de pruebas y peritajes en las etapas de instrucción y resolución. Esta es una verdadera determinación jure et de jure, que deja sin posibilidad alguna de defensa, pues es claro que la determinación de daño lleva implícita la conclusión del análisis de los elementos ambientales y el juicio de valor según el cual esos elementos fueron afectados de forma negativa. A mayor abundamiento, esta mecánica deja sin posibilidad de defensa, pues ya se concluyó por el inspector la existencia de un daño.

b) La reforma no le requiere al inspector que haga tal calificación de daño a partir de su conocimiento del estado base, con lo cual tal calificación necesariamente es subjetiva y sin sustento científico alguno. Lo anterior, considerando que el inspector, durante la inspección para poder determinar el daño, debió tener elementos que le permitieran tener por cierto el estado base antes de la afectación, la prueba que permita probar la relación causa-efecto entre la acción descrita y el resultado material —relación de causalidad—, y, desde luego, el conocimiento técnico necesario para ello. Cabe señalar que el contenido de la reforma trastoca la amplia doctrina que en materia de inspección administrativa ha elaborado la SCJN, la cual ha definido el papel que juegan los inspectores y la imposibilidad jurídica de que sean ellos quienes afecten derechos —como pretende la reforma al facultar a los inspectores de la PROFEPA a determinar el daño e implícitamente a atribuir responsabilidad administrativa—. Véase la contradicción de tesis 49/1999 a fojas 135 y 136 que se cita al pie.4

c) Así, la mera determinación de un supuesto daño —que sin duda lleva implícito hacer un juicio de valor— por el inspector, será suficiente para motivar el inicio de la etapa de instrucción sin mayores pruebas por parte de la PROFEPA (artículo 191 de la reforma), lo que necesariamente obliga al inspeccionado a presentar pruebas para demostrar que no ha ocasionado daño, insertando a través de dicho cambio la inversión de la carga de la prueba al particular, quien se verá obligado a probar que su actuar NO causó un daño, derrotando con ello el derecho a la presunción de inocencia.

d) Para demostrar la no causación de daño debe forzosamente demostrarse el estado base, el cual, al no haber sido probado en ningún momento por la autoridad —cosa que en el sistema actual se exige—, deberá ser desarrollado y demostrado por el inspeccionado, debiendo con ello probar lo que la autoridad no ha hecho, revirtiéndose con ello la carga de la prueba. De hecho, es claro que en todo caso el procedimiento, tal como lo prevé la reforma, tiene un fin perverso, pues aquellos que no tengan forma de probar la línea base deberán aceptar la determinación de daño como una verdad científica cierta y sin lugar a ejercer el derecho de defensa, quedando obligados a reparar hasta que la PROFEPA estime se ha llegado a la línea base original.

2. Al igual que en el numeral anterior, la reversión de carga de la prueba es una constante en la intención metalegal buscada con la reforma, la cual pretende materializar el mecanismo ideado por la PROFEPA que descansa en el “Convenio para la realización de acciones para reparación y compensación de daños ocasionados al ambiente” (visible en http://valegal.com.mx/wp-content/uploads/2017/09/Convenio-PROFEPA.pdf), mismo que se encuentra previsto en la reforma (artículo 205) y en la LFRA (artículos 47 y 48) y que la PROFEPA ya ha venido utilizándolo desde hace más de un año. Este convenio confirma con claridad las aseveraciones realizadas arriba. Así, como se lee en la sección de antecedentes, el convenio tiene como propósito la aceptación por parte del inspeccionado de los hechos y las omisiones descritos en el acta de inspección y su relación causal con los daños asentados en la misma (antecedente I); que, como resultado de dichos hechos, el inspeccionado solicitó la celebración del convenio (antecedente II), y que el mismo se celebra una vez que el inspeccionado ha presentado a la PROFEPA el estudio de estado base y de daños directos e indirectos al ambiente, circunstanciados en el acta de inspección (antecedente III). La misma autoridad, pues, reconoce que:

i) No es necesaria calificación alguna distinta a la del inspector para desencadenar la actuación sancionadora de la PROFEPA.

ii) Actúa sin contar con la prueba fundamental para instruir el inicio del procedimiento sancionatorio, esto es, la acreditación del daño con base en la existencia del estado base respectivo, ya que si contara con ella no necesitaría requerirla al inspeccionado (!).

3. Es claro, pues, que la PROFEPA no sólo está técnica, humana y presupuestariamente imposibilitada para generar el estado base por sí misma, ni, por supuesto, determinar los daños que le permitan afectar la esfera jurídica de los visitados, como le mandatan los artículos 14 y 16 constitucionales, sino que tiene, por tanto, un incentivo extraordinario para evitar el procedimiento, lo que pasa necesariamente por la celebración de un convenio “voluntario” que permita la reversión de la carga de la prueba, el cual ahora se intenta vender como un desdoblamiento de los medios alternativos de solución de controversias en términos de LFRA. Ante esta realidad, es ilusorio e inclusive doloso mantener que se actúa bajo la presunción de inocencia del visitado, aun cuando esto se repita numerosas veces en el dictamen, en los artículos de la reforma y en las vehementes defensas que presentan sus promotores.

4. Al permitir, y aun incentivar, que sean los inspeccionados los que determinen el estado base de los hábitats, los ecosistemas, los elementos y los recursos naturales, sus condiciones químicas, físicas o biológicas y las relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como los servicios ambientales que proporcionan, previos al supuesto daño, el Estado mexicano está renunciando a la tutela del medio ambiente que le confiere la Constitución.

 

La imposible reparación del daño en términos de la LFRA y los incentivos perversos para convenir los alcances de una “reparación” con la PROFEPA

1. Siguiendo con la lógica de la reforma, es precisamente la determinación de que se ha causado un daño al ambiente por parte del inspector durante la visita de inspección la que desencadena la necesidad de reparar o compensar el mismo. La reparación consistirá en “restituir a su estado base los hábitats, los ecosistemas, los elementos y recursos naturales, sus condiciones químicas, físicas o biológicas y las relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como los servicios ambientales que proporcionan, mediante la restauración, restablecimiento, tratamiento, recuperación o remediación” (artículo 13, LFRA). El problema es que resulta imposible física (Segunda Ley de Termodinámica), y biológicamente (Teoría de los Sistemas), la restitución al estado base, cualquiera que este sea, aun suponiendo que fuese factible conocerlo con la extensión y detalle que exige la LFRA, lo que también resulta imposible (Ley de la Indecibilidad de Gödel). En consecuencia:

a) La exigencia de reparación del daño ambiental implica obligar al visitado a lo imposible con implicaciones económicas inconmensurables (véase la figura 1). 

cuadro

b) Esta exigencia es, en sentido constitucional (artículo 22), mutatis mutandis, una verdadera pena trascendental por excesiva, ya que no puede satisfacer las características de una sanción eficaz, como lo es la de su reparabilidad.

2. La imposibilidad de reparación en términos de la LFRA es bien conocida por la autoridad, por lo que en el convenio se establece que será la propia PROFEPA la que validará las pruebas presentadas, esto es, el estudio base y de daños a que se refiere el numeral II, 2 de este documento (véase antecedente III, segundo párrafo, y cláusula primera). Nada, pues, asegura que el estudio llene los requisitos de la LFRA (conocer la condición de los hábitats, los ecosistemas, los elementos y recursos naturales, las relaciones de interacción y los servicios ambientales, en el momento previo inmediato al daño); por el contrario, la validación será necesariamente un ejercicio incompleto y discrecional por parte de la PROFEPA, permitiendo con ello un alto margen para la arbitrariedad. De nuevo, existe un incentivo perverso para que el inspeccionado acceda a celebrar un convenio con un alcance de reparación a discreción de la PROFEPA.

3. El incentivo para la celebración del convenio al que se refiere este documento en distintos numerales se refuerza con la posible imposición de medidas de seguridad, como la suspensión y la clausura total o parcial de las obras o actividades causantes del daño, el aseguramiento precautorio (artículo 192 de la reforma), etcétera, que, cabe señalar, pueden ser ordenadas y ejecutadas por los mismos inspectores aun antes de calificación alguna del delegado. La PROFEPA puede hacerlo a través de sus inspectores al momento de la visita de inspección o bien al determinar el inicio de la etapa de instrucción. En cualquiera de esos momentos podrá imponer acciones para ser cumplidas por el inspeccionado y plazos para realizarlas, luego de lo cual podrá levantar las medidas impuestas (artículo 193 de la reforma). No obstante, como hemos mencionado antes, esto es sólo un amago de la PROFEPA. A ésta le conviene celebrar el convenio lo antes posible para determinar a conveniencia el alcance de las acciones de reparación del inspeccionado. En consecuencia:

a) Dado que las medidas de seguridad se imponen en caso de riesgo o de daño, debe suponerse que sólo podría levantarse la medida impuesta cuando el daño hubiese sido reparado, lo cual sólo podría determinarse por la PROFEPA en el ejercicio de sus facultades de verificación, una vez resuelto el procedimiento y habiéndose realizado las medidas (artículo 193 de la reforma).

b) Al ser la reparación del daño inconmensurable en términos económicos se crea un incentivo para el inspeccionado para celebrar el convenio, asumiendo la carga de la prueba misma que convenientemente dictamina la PROFEPA, sin que otras instancias, órganos o unidades administrativas de la SEMARNAT tengan un decir respecto a la calidad científica del estudio, de sus conclusiones o sobre la pertinencia de las acciones impuestas por aquélla.

 

Criminalización de la gestión ambiental. Autoincriminación

1. Al regular los convenios administrativos para la realización de acciones de reparación y compensación de daños al ambiente (artículo 205), la reforma establece que los mismos “no sustituirán la resolución administrativa que emita la autoridad”. Se desnaturaliza con ello la figura del convenio, pues no ofrece beneficio alguno al particular que lo celebra, ya que no extingue la potestad sancionadora de la PROFEPA ni mucho menos se considera una atenuante de la responsabilidad en que se haya podido incurrir, no obstante que a través del mismo se articulan las medidas técnicas necesarias para reparar el daño y compensar, siendo desproporcionado que no obstante la sumisión del particular a la potestad del Estado sin ser vencido en juicio ello no se traduzca en el menor beneficio, y que por el contrario dicha celebración implique la aceptación implícita de una responsabilidad penal que no es evidente necesariamente para el inspeccionado, pero que al aceptar la conducta descrita en el acta y el nexo causal hace innegable la preconstitución de una prueba que pudiera ser utilizada para acreditar responsabilidad penal.

2. Así, en la cláusula primera del convenio el inspeccionado reconoce su responsabilidad administrativa y ambiental, y en la octava acepta que las acciones y medidas de reparación del daño son independientes a las sanciones administrativas. Sin embargo, sin hacerse mención en algún momento sobre la posibilidad de que se acredite responsabilidad penal en contra del inspeccionado, en la cláusula décima del convenio la PROFEPA hace de su conocimiento que debido a la reparación “voluntaria” del daño sobre el ambiente se otorgará el beneficio de la atenuación a las penas de prisión a que se haga acreedor.

3. Es oportuno señalar que todos los delitos ambientales parten de infracciones administrativas agravadas por la existencia de daño. De esta forma, al aceptarse la responsabilidad administrativa necesariamente se acepta la consecuencia penal al haber daño. La firma del convenio resulta pues, autoincriminatoria, en violación al artículo 20 constitucional. A decir de la SCJN, lo que pretendió el Constituyente fue que el inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió, lo que es precisamente el caso. El punto, sin embargo, no es si el inspeccionado pudo o no cometer una infracción administrativa, sino que se acepta la responsabilidad por virtud del mecanismo echado a andar por la propia autoridad ante su carencia de pruebas.5

4. La propia reforma (artículo 205) emplea terminología propia del procedimiento penal (al hablar de imputado) en el procedimiento de inspección que es por naturaleza administrativo, propiciando la criminalización de la gestión ambiental y del procedimiento administrativo de inspección. Ante esta lógica de criminalización, habrá que anotar que los alcances de la justicia ambiental administrativa que pretende proveer la reforma (artículos 162, 174, 176, entre otros) no atienden los presupuestos de la Ley General de Víctimas, que privilegia materias de salud, educación y asistencia social. Se enfrentaría la disyuntiva de elegir cuando se estaría frente a una víctima o no, ya que existe una diferencia de lo que se considera víctima entre la LFRA y la Ley General de Víctimas, toda vez que, según la primera, “se considerará víctima de los delitos contra el ambiente a toda persona habitante de la comunidad posiblemente afectada por el ilícito cuando se constituya como denunciante ante el Ministerio Público” (artículo 56), y según la segunda: “La calidad de víctimas se adquiere con la acreditación del daño o menoscabo de los derechos en los términos establecidos en la presente ley” (artículo 4). La primera ley sólo exige la calidad de ser denunciante ante el Ministerio Público, mientras que la segunda exige la acreditación del daño o menoscabo de los derechos.

 

Violaciones al debido proceso e inhibición al acceso a la justicia

1. La reforma plantea diversos problemas. Sin racionalidad alguna y expresamente señalándose que las acciones de la PROFEPA deberán dirigirse preponderantemente contra personas morales o jurídicas (empresas), antes que contra personas físicas (artículo 161), la reforma establece una distinción injustificada en el trato que viola el derecho fundamental a la igualdad ante la ley establecida constitucionalmente de acuerdo con lo confirmado por la primera sala de la SCJN vía jurisprudencia.6

2. La reforma introduce dos instrumentos para excitar la actuación de la PROFEPA: la queja y la denuncia; sin embargo, carece de una regulación que permita conocer de manera clara sus presupuestos y sus alcances (artículos 172 y 173) y las diferencias que presupondría determinar cuándo se presenta una u otra instancia, dejando un alto grado de discrecionalidad de la PROFEPA, la que dotará de contenido a esas figuras propiciando la arbitrariedad. Esto viola el segundo y el tercer párrafos del artículo 17 constitucional, relativos al principio de acceso a la justicia, y los principios 10 y 11 de la Declaración de Rio de sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

3. Los artículos 174, 175 y 223 de la reforma determinan sutilmente la especialización de los denunciantes en Derecho ambiental, lo cual podría tener un efecto de inhibición en el acceso a la justicia ambiental. En el artículo 174 se desarrollan los requisitos de la denuncia, retomando algunos elementos de la denuncia popular que la LGEEPA ya contempla. Sin embargo, existe un claro retroceso al exigir que los particulares describan el “daño ambiental”, pues esa carga genera que se haga un cambio en la legislación exigiendo la acreditación de un elemento que transforma la instancia —denuncia popular— de requerir un interés simple para instarla actualmente a un interés legítimo, restringiendo con ello el alcance de la institución y rompiendo con la tutela del derecho al medio ambiente sano en términos del artículo 4° constitucional. A mayor abundamiento, no se debe exigir la calidad con la cual se presenta una persona a denunciar, toda vez que ello va en contra del principio 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, al no proporcionarse acceso efectivo al procedimiento administrativo.

4. La reforma inhibe el acceso a la justicia en un claro detrimento de los derechos humanos de legalidad, seguridad y certidumbre jurídica de los gobernados, contenidos en los artículos 14 y 16 constitucionales, al dividir el procedimiento de inspección ambiental en cuatro etapas (investigación, instrucción, resolución y ejecución de la resolución), con multiplicidad de actores y requisitos en cada una ellas.

5. La reforma es regresiva pues habilitará a la autoridad para “molestar” al particular más de una ocasión con la pluralidad de actos instrumentales (visitas, investigación técnica, verificación, etcétera), con la única finalidad de establecer un presupuesto fáctico y técnico que le permita iniciar y sustanciar un procedimiento. En ese sentido, la reforma es limitada en exceso en cuanto a regular de manera suficiente los extremos que deben cumplir los diversos actos de molestia de los cuales pretende dotar a la PROFEPA, lo que sin duda fomentará arbitrariedad, pues al no existir límites a esas facultades se podrá hacer uso de ellas sin medida legal alguna que permita al particular tener certeza de las consecuencias jurídicas de dichos actos.

6. La reforma establece la facultad de la autoridad de ampliar indefinidamente la etapa de investigación (artículo. 191), lo cual se estima violatorio del derecho a la seguridad jurídica, pues no es posible que exista la posibilidad de que se continúen actuaciones sin que se inicie el procedimiento. Vulnera los derechos a la efectividad y la eficacia administrativa, reconocidos en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,7 pues hace posible que ante la falta de rigor en el levantamiento de un acta de inspección exista la posibilidad para la autoridad de solicitar otros medios de prueba a efecto de lograr establecer el daño, en pleno detrimento de los derechos del particular. En ese sentido, si bien se introducen algunas causas de caducidad —en contra del criterio sostenido por la segunda sala, según el cual la caducidad en el procedimiento ambiental es de interpretación limitada la caducidad por los bienes sujetos a tutela (CT 56/2011)— también es cierto que algunos de los detalles más peligrosos de la reforma está en la inclusión de la posibilidad de hacerse de pruebas de las cuales es dudosa su constitucionalidad, como sería el uso de drones para espacios que no fueran propiedad de la Federación, pues a la fecha existe un debate sobre la violación al artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que prohíbe toda injerencia arbitraria, lo cual pudiera dar lugar a un juicio de orden constitucional.

7. La reforma introduce la audiencia oral al procedimiento (artículo 204), desarticulando el contenido y el fin de la misma, pues no puede hacerse valer dentro de la misma alguna cuestión distinta a la presentada en los alegatos por escrito. De igual forma, no hay posibilidad alguna que sea un servidor público sin facultades para resolver quien presida dicha audiencia, pues de otra forma recaería la facultad de resolver en autoridad distinta a la prevista en el reglamento interior de la SEMARNAT, haciendo inconstitucional el actuar de la autoridad con esta nueva mecánica.

8. El recurso de revisión diseñado por el proponente de la reforma (artículo 219) de hecho crea una “jurisdicción especial” tratándose de la omisión o deficiencia en la aplicación de la LFRA, en detrimento del avance del régimen jurídico ambiental de acceso a la justicia, pues es claro que dicha vía no puede sustituir al juicio de amparo indirecto que por disposición constitucional es la acción que pueden iniciar los particulares para judicializar cualquier omisión de la autoridad administrativa, máxime si con dicha omisión se causa una afectación al derecho al medio ambiente adecuado. La medida es regresiva, pues desde luego que el juicio de amparo tiene muchas más bondades que el juicio contencioso-administrativo federal que propone la reforma.

 

Discrecionalidad. Incentivos a la arbitrariedad y a la corrupción

1. La reforma determina la posibilidad de que la PROFEPA establezca multas por violaciones administrativas en términos de la LFRA, esto es, por el equivalente a 7,500,000 veces el valor de la unidad de medida y actualización como sanción, siendo este monto cercano a $540,000,000.00 (quinientos cuarenta millones de pesos) aproximadamente. Los ingresos que obtenga de las multas, así como los que se consigan del remate en subasta pública o de la venta directa de los bienes decomisados, se destinarán a la integración de fondos para desarrollar programas vinculados con la inspección y la vigilancia en las materias a que se refiere esta ley (artículo 218). De esta manera se crea un incentivo para la imposición de multas cuyos montos serán utilizados por la PROFEPA a discreción. De hecho, el mecanismo descrito (determinación de daño-amago de clausura-convenio autoincriminatorio) asegura la imposición de multas por la PROFEPA.

2. La reforma otorga a la PROFEPA múltiples oportunidades para ejercer discrecionalidad; además del ya señalado en el numeral V, 5 precedente: i) ella decidirá el número de quejas que ameritarán la apertura de un expediente y, por tanto, su actuación (artículo 173), a diferencia del procedimiento actual que la obliga a investigar toda denuncia recibida; ii) al permitírsele auxiliarse de análisis de información digital, periodística, bases de datos y medios tecnológicos, etcétera (artículo 183), no se establece mecanismo alguno que fije criterios para la valoración de esa información, quedando por tanto a discreción de la PROFEPA; iii) asimismo, la PROFEPA puede ampliar discrecional e indefinidamente la etapa de investigación sin que se inicie el procedimiento (artículo 191), y la falta de emplazamiento deberá acarrear la caducidad del procedimiento y dará lugar a responsabilidad del funcionario.

Incremento en la incidencia de los grupos vulnerables con motivo de la reforma

1. Del estudio que se puede llevar a cabo de los criterios que ha sostenido la SCJN al resolver como órgano límite la constitucionalidad de la ley, se obtiene evidencia que permite concluir que con la reforma aprobada en el Senado serán los grupos vulnerables los que resultarán más afectados con el cambio de política que se pretende introducir al bloque ambiental nacional, pasando de uno de tutela del medio ambiente —en el que las instituciones procesales privilegian dicha tutela como objeto de interés público— a uno de criminalización de la cuestión ambiental, en que la finalidad es la sanción e incluso la persecución penal de la persona, olvidando o dejando en segundo plano la atención del bien denominado medio ambiente.

2. La evidencia que en forma estadística se desprende del análisis de todos los juicios de amparo —en vía directa e indirecta— de los que ha conocido la primera sala de la SCJN como órgano especializado de las cuestiones penales,8 es que:

i) De un total de siete asuntos en los que se juzgó la constitucionalidad de preceptos del Código Penal Federal, del capítulo de delitos contra el ambiente y contra la gestión ambiental, todos fueron presentados por personas físicas a las que se les imputa una acción ilícita, que no tiene origen en su participación como miembro de una persona jurídica.

ii) Esas personas, al cometer la conducta, afectaron un bien ambiental y su representación en juicio, en seis casos, se hizo a través de la Defensoría Pública del Poder Judicial de la Federación. Si bien en uno de los casos se omitió ese dato, es factible incluirlo por el tipo penal de aprovechamiento de especies en veda, lo que permite inferir que eran personas de clase baja o campesina quienes fueron sujetos a proceso, e incluso algunos condenados por el sentido del fallo correspondiente.9

3. En ese sentido, la reforma sólo atizará dicho trato desigual. Es claro que si el particular tiene a su cargo la determinación del estudio base, y la PROFEPA, en mérito de la iniciativa renunciará, en la práctica, a su obligación de determinar el daño, para únicamente convalidar lo que presente el inspeccionado, la política de reparación ambiental del país quedará a merced de los técnicos que sean contratados por quienes sean sujetos a un procedimiento de inspección y vigilancia. Resultaría poco verosímil pensar que si una persona jurídica o física es sujeta a procedimiento ambiental, no vea como una gran oportunidad —debido a la abdicación de la tutela al medio ambiente por la PROFEPA— proveer a la autoridad de una prueba que asista a sus intereses en mérito de la oportunidad procesal que brinda la reforma.

4. El resultado es previsible: más personas de escasos recursos o campesinos o pescadores serán sujetos a proceso penal, y aun con las supuestas virtudes de la reforma, la imposibilidad de la PROFEPA de participar como autoridad encargada de la tutela del medio ambiente, como lo requiere un genuino Estado de Derecho, evitará que la justicia sea aplicada por igual.

 

 


 

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y doctor en ciencias ambientales por el Centro Interdisciplinario de Estudios en Medio Ambiente y Desarrollo del Instituto Politécnico Nacional.

** Maestro en Derecho procesal constitucional por la Universidad Panamericana.

[1] La SCJN, al dirimir el sentido de las tesis contendientes que sostuvieron la primera y la segunda sala —esta última incluso sostuvo el criterio según el cual en el Derecho administrativo no operaba el principio de presunción de inocencia—, realizó control de constitucionalidad al establecer, dado que nos encontramos ante un procedimiento de administrativo —y no ante un juicio constitucional—, el criterio jurisprudencial que debía prevalecer en el sistema jurídico nacional. Se aclara, además, que el precedente del cual emana el criterio es uno en el que se juzgó la constitucionalidad de una ley que estableció el procedimiento de auditoría financiera, donde tanto la fase de investigación como el procedimiento sancionador mismo tenían la naturaleza de un procedimiento seguido en forma de juicio.

2 A ello habría de añadirse que los principios de interpretación constitucional a que se refiere el artículo 1º, quinto parágrafo, de la Constitución, interaccionan de forma más eficiente con el texto constitucional, y no así con la previsión legal que se pretende realizar, esto es, con el texto de la reforma.

3 “Novena época; registro: 198712; instancia: pleno; tipo de tesis: aislada; fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; tomo V, mayo de 1997; materia(s): administrativa, constitucional; tesis: P. LXII/97; p. 168. protección al ambiente, artículo 170 de la ley general del equilibrio ecológico y la. no viola la garantía de audiencia con la clausura que establece. Los artículos del 167 al 170 y del 176 al 181 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente previenen, esencialmente, que cuando la autoridad ordenadora reciba el acta de inspección, fundada y motivadamente requerirá al interesado para que adopte de inmediato las medidas correctivas de urgente aplicación; asimismo, para que dentro del término de 10 días hábiles manifieste lo que a su derecho convenga y ofrezca pruebas en relación con los hechos y omisiones asentados en el acta de inspección, y así, una vez oído el presunto infractor y desahogadas las pruebas, se dicte la resolución que corresponda dentro de los 30 días hábiles siguientes, la que se notificará al interesado. En la resolución administrativa se señalarán, o en su caso se adicionarán, las medidas que deberán llevarse a cabo para corregir las deficiencias o irregularidades observadas. Dicha resolución admite en su contra el recurso de inconformidad que debe interponerse dentro de los 15 días siguientes, e incluso puede suspenderse su ejecución, siempre que se cumplan determinados requisitos previstos en el artículo 180. De ahí que el afectado sí es oído con motivo de ese acto y, aunque la garantía no es previa, ello se justifica por el interés de la sociedad en preservar la vida de los habitantes y el medio que los rodea, frente a casos de peligro o riesgo inminentes. Amparo en revisión 1355/95, Inmobiliaria Rama, S.A. de C.V., 6 de enero de 1997, once votos, ponente: Genaro David Góngora Pimentel, secretario: Neófito López Ramos. El tribunal pleno, en su sesión privada celebrada el 22 de abril en curso, aprobó, con el número LXII/1997, la tesis aislada que antecede, y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a 22 de abril de 1997” (énfasis añadido).

4 “Ahora bien, para estar en aptitud de precisar lo que debe entenderse por circunstanciación, es necesario acudir al significado gramatical de la palabra circunstanciar. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., Real Academia Española, 1992, circunstanciar es “determinar las circunstancias de algo”, definición que necesariamente exige atender al significado gramatical de la palabra circunstancia, la cual se define como “accidente de modo, tiempo, lugar, etcétera, que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho. Conjunto de lo que está en torno a uno”. De lo antes expuesto se colige que “circunstanciar” consiste en detallar pormenorizadamente, entre otros, los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de determinado objeto, hecho u omisión. En ese orden, en términos generales la circunstanciación de un acto consiste en detallar pormenorizadamente, entre otros, los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de los hechos u omisiones conocidos por los visitadores durante el desarrollo de una visita de inspección o verificación, independientemente de que éstos encuadren o no en algún supuesto normativo.

Luego, resulta evidente que la motivación y la circunstanciación, son cuestiones diversas, pues mientras la motivación consiste en precisar las causas especiales por las cuales un acto de molestia que se emite encuadra dentro de una hipótesis legal, “la circunstanciación consiste en precisar los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, entre otras, de los hechos u omisiones conocidos por la autoridad al llevar a cabo la práctica de una diligencia de inspección o de verificación”.

5 Tesis visible en http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/179/179607.pdf.

6 igualdad. delimitación conceptual de este principio, visible en https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/2012/2012602.pdf.

7 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001.

8 Lo anterior, sin dejar de advertir que las búsquedas se hicieron en el IUS y obedecen a los resultados de dicho sistema a la búsqueda por artículo impugnado y utilizando los campos del pleno y la segunda sala de manera conjunta. Por lo anterior, si algún juicio no se reporta en el presente obedece a que no se publicó ninguna tesis al respecto.

9 Los casos analizados son: amparos en revisión 582/2010, 815/2010, 828/2010, 455/2011, 643/2011 y 500/2012, y amparo directo en revisión 1785/2005.

Todos los engroses están visibles en la liga http://www2.scjn.gob.mx/ConsultaTematica/PaginasPub/TematicaPub.aspx.

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