Javier Dondé

La amnistía como herramienta para la transición

Javier Dondé

 

En el reciente proceso electoral, el hoy presidente electo presentó la propuesta de conceder la amnistía para hacer frente a la violencia que azota al país. Aunque se han presentado diversas opiniones a favor y en contra, lo cierto es que ante la falta de detalles es difícil, si no imposible, evaluar la sugerencia. De este tema nos habla Javier Dondé, profesor investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

  

 

¿Qué es una amnistía?

Es un mecanismo por medio del cual el Estado renuncia a su poder de investigar y sancionar a determinadas personas por delitos específicos cometidos en una temporalidad dada; esto es, no puede realizarse de manera generalizada ni genérica.

 

¿Quién puede decretar una amnistía?

Una amnistía debe darse por medio de una ley; esto es, constituye un acto legislativo. De manera que no se trata de una facultad discrecional del Ejecutivo, como los indultos. Así, tendría que pasar por el filtro democrático que representa el Congreso de la Unión. Ahí deberán discutirse las condiciones para otorgar una amnistía, que, en su caso, nunca podrá ser lisa y llana.

 

¿Qué delitos pueden ser objeto de una amnistía?

De acuerdo con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos están exentas las violaciones graves como tortura, desaparición forzada de personas y ejecuciones extrajudiciales. Es discutible si el Derecho internacional prohíbe amnistiar el genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Fuera de estos casos, jurídicamente cualquier delito puede ser objeto de amnistía.

 

Entonces, ¿cómo se determina qué delitos se incluyen?

Un criterio para la selección de los delitos podría ser el bien jurídico tutelado. Si bien el Derecho internacional de los derechos humanos prohíbe amnistiar a quienes cometan ejecuciones extrajudiciales, entonces el homicidio, que en principio protege el mismo bien jurídico que es la vida, también debería estar exento. A la inversa, se podría considerar sujeto de amnistía la extorsión, que no protege un bien jurídico de la misma importancia que la vida.

También pueden considerarse delitos sin víctima el lavado de dinero y el narcotráfico.

 

¿En México hay amnistías vigentes?

A lo largo de la historia mexicana se han decretado dos amnistías y una de ellas sigue vigente. La primera fue en 1978, en el marco del periodo denominado “Guerra Sucia”, cuya población objetivo fue aquella que cometió delitos políticos y que fue abrogada en enero de 2015 por el Congreso de la Unión. La segunda, que sigue vigente, es la que se emitió en enero de 1994 tras el levantamiento del Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN), también por delitos políticos.

 

¿Hay experiencias similares en otros países?

Hasta el momento lo que se ha buscado con las amnistías es concretar una transición de un régimen autoritario a un régimen democrático (como en el caso de Sudáfrica). También se ha usado para atender los conflictos armados no internacionales (es el caso de Colombia y El Salvador).

En el caso de México estamos frente a un escenario distinto. Nunca se ha utilizado como respuesta a altos grados de violencia derivada del combate a la delincuencia. Tampoco como un mecanismo para hacer frente a la corrupción. Entonces el objetivo de una propuesta de amnistía debe tener claro su objetivo. No se trata de fortalecer un gobierno democrático, ni de buscar terminar con un conflicto armado. Presumiblemente, su finalidad es acabar con los altos grados de violencia en México. Quizá como un instrumento para fortalecer a las instituciones. El objetivo es importante para establecer si la amnistía es un mecanismo que puede ayudar a cumplirlo. No hay antecedentes de un caso así, por lo que el diseño de la medida representa un reto en sí mismo.

 

¿Cuáles serían, entonces, los elementos que deberían considerarse para una amnistía en México?

Considerando la experiencia extranjera, los derechos humanos y el Derecho penal internacional, es fundamental señalar que las amnistías modernas no son cheques en blanco. Siempre se conceden a cambio de algo.

Por ejemplo, en Colombia fue fundamental que se depusieran las armas para que las personas fueran beneficiadas por la amnistía. Así fue posible firmar los acuerdos de paz. Entonces, debemos pensar, en el caso de México, qué se va a pedir a cambio: ¿devolución del dinero y los bienes producto de la delincuencia?, ¿reparación del daño a las víctimas?, ¿una confesión que permita el esclarecimiento de la verdad?

 

¿Esa contraprestación, al no tener una naturaleza penal, fomenta la impunidad?

Una amnistía no es sinónimo de impunidad. Esto debe tomarse en consideración para el diseño legislativo. Una persona sentenciada no puede beneficiarse de la amnistía. Es más discutible si aplicaría en contra de quienes se haya librado una orden de aprehensión o de quienes hayan sido vinculados a proceso. En todo caso, debe incluir a quienes están siendo —o podrían ser— investigados, sin ningún tipo de mandamiento judicial en su contra. Para mí, lo único que definitivamente debe excluirse es el caso de la sentencia.

Un eje rector importante tendría que ser las víctimas. Es perfectamente aceptable amnistiar a las personas que se dedican al narcotráfico o al lavado de dinero, pues dichas conductas no afectan a persona alguna. Por el contrario, hay delitos como el secuestro y la trata de personas en los que fácilmente se puede identificar por lo menos a una víctima, y que causan un daño de tal magnitud que merecen un reproche especial, por lo que deben excluirse de cualquier ley de amnistía.

Es posible pensar que la amnistía no implique la renuncia a la pretensión punitiva, sino que se otorgue a cambio de una reducción de la pena o de condiciones en la privación de la libertad; por ejemplo, que la pena se cumpla en el domicilio de la persona sentenciada. En todo caso, se debe recordar que la amnistía se instituye a cambio de algo. Así puede hacerse depender del grado de cumplimiento de la “contraprestación” el tipo de beneficio que se otorgue.

 

Ya vimos por qué delitos puede aplicarse una amnistía, pero ¿a quiénes va dirigido el beneficio?

Hay un factor importante que debe tenerse en cuenta en la elaboración de una ley de amnistía: el grado de participación. En el contexto del Derecho penal internacional se trata de un factor que ha adquirido relevancia, esto es, el concepto de “máximo responsable”. Según la política criminal de la Corte Penal Internacional, los superiores jerárquicos, por la posición de garantes que ocupan, tienen una responsabilidad mayor que la de sus subordinados. Este criterio también se encuentra presente en la sentencia en contra del ex presidente peruano Alberto Fujimori por crímenes internacionales. ¿Debe aplicarse este criterio en la elaboración de una amnistía? Por lo menos tiene que considerarse que la gravedad en la participación de un delito pudiera tomarse en cuenta para negar el beneficio a los altos mandos de una organización estatal o delincuencial.

 

¿Hay otra medida recomendable para que la amnistía cumpla con estándares democráticos?

Esta pregunta nos lleva a otra reflexión. La amnistía más exitosa es la que se estableció en Sudáfrica. En gran medida fue posible porque se instauró un procedimiento en forma de juicio para el otorgamiento de la amnistía. Con un esquema como ese es posible valorar si se cumple con el derecho a la verdad, valorar si la amnistía debe ser absoluta o parcial, si se reparó el daño de manera adecuada, si la confesión fue suficiente o qué condiciones de encierro deben aplicarse. Un diseño como éste, que respete el acceso a la justicia (de acusados y de víctimas), por lo menos debe considerarse, para evitar decisiones meramente discrecionales.

Debe reflexionarse con mucho cuidado el caso de los servidores públicos. Si bien la discusión parece centrarse en la amnistía a los miembros de los grupos delictivos, no debe pasarse por alto que muchas de esas conductas pueden cometerlas servidores públicos. Un argumento podría ser que la calidad del sujeto reviste una “calidad de garante” superior a la de los ciudadanos que no ostentan cargos públicos. Inclusive, en muchas ocasiones el cargo oficial se utiliza para cometer el delito, como en los casos de corrupción. Derivado de estos argumentos podría pensarse que la amnistía no debería abarcar a los servidores públicos: policías, miembros de las fuerzas armadas o burócratas de escritorio. Sin embargo, existe un contraargumento. Las amnistías no deben hacer distinciones en función de las personas. En otras palabras, el criterio para su aplicación deben ser los delitos y las condiciones que la legislación prevea. Así, considerar el cargo como un criterio para que la persona se beneficie es discriminatorio, por lo cual no debe considerarse en la legislación pertinente.

 

¿Alguna consideración adicional?

Ante lo novedoso de la medida considero que, una vez consensado el proyecto de ley, debería presentarse como una opinión consultiva a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Hay varios elementos de derechos humanos que están en juego en una ley de amnistía. ¿Los delitos considerados violan alguna norma de derechos humanos? ¿Hay algún elemento discriminatorio? ¿La amnistía debe acompañarse de una comisión de la verdad? ¿La ley de amnistía respeta el debido proceso? ¿El listado de máximos responsables es compatible con los derechos humanos? Éstas son sólo unas cuestiones de derechos humanos que deben cuidarse y que ameritarían una opinión de organismos internacionales.

Es interesante ver una propuesta que pretende romper con la militarización y con la idea del combate a la violencia con más violencia. Que por lo menos abra el debate a otros modelos de combate a la delincuencia. Sin embargo, hay varios factores que deben tenerse en cuenta para la elaboración de una ley de amnistía. Si es viable o no, dependerá de cómo se aborden todos los factores que deben componerla, así como su compatibilidad con los estándares internacionales.

 


 

Francisco Javier Dondé Matute es licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, maestro en Derecho por la Universidad de Georgia, Estados Unidos, y doctor en Derecho penal y en Derecho penal comparado por la Universidad de Aberdeen, Escocia.

Se ha desempeñado como director de investigación del Instituto Nacional de Ciencias Penales, donde es profesor investigador desde hace varios años; secretario de estudio y cuenta adjunto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, asesor de la Comisión de Administración y Procuración de Justicia en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, coordinador de asesores del subprocurador Jurídico y de Derechos Humanos, director de Evaluación del Instituto de Formación Profesional e instructor de Formación Profesional en la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.

 

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