Combate a la evasión fiscal y prisión preventiva oficiosa

Combate a la evasión fiscal y prisión preventiva oficiosa

 

¿La evasión fiscal debe considerarse un delito que amerite la prisión preventiva oficiosa? El autor ofrece su opinión al respecto, en el contexto de una iniciativa que actualmente se encuentra en proceso de dictaminación en el Senado de la República.

 

 

Las empresas fantasmas han sido el instrumento para evadir el pago de contribuciones al fisco federal, así como para desviar recursos del erario público por actos de corrupción. Este modus operandi pretendió combatirse, paradójicamente, en la administración federal anterior, con la incorporación al CFF de lo siguiente:

  1. El artículo 69-B del CFF, para dejar sin efectos las operaciones amparadas en comprobantes digitales expedidos por las empresas, listadas por el SAT, que no cuenten con la infraestructura para prestar los servicios o entregar los bienes objeto de dichos comprobantes, considerándose dichas operaciones como inexistentes o simuladas.
  2. El tipo penal previsto en la fracción III del artículo 113 del CFF, para sancionar a quienes expidan, enajenen o adquieran los comprobantes fiscales mencionados en el párrafo anterior.1

Sin embargo, como ya lo he advertido en diferentes foros y publicaciones, dichas adiciones legislativas no son suficientes para combatir la evasión fiscal, ya que, por sí misma, la expedición y/o enajenación de comprobantes fiscales por parte de las empresas fantasmas (EFO) a las empresas (adquirentes) evasoras del pago de contribuciones (EDO) sólo se sanciona como un delito de mera conducta (sin resultado material) previsto en los artículos 113-III del CFF y ahora 113 bis del CFF, con penalidades menores a los delitos de defraudación fiscal y/o sus equiparables.

Es decir, se sanciona sólo el medio comisivo o instrumento (facturas de empresas fantasmas) pero no el resultado final del uso de esos documentos, como debiera ser la omisión del pago de contribuciones, previsto y sancionado como defraudación fiscal y sus equiparables (artículos 108 y 109 del CFF). Es como si en un fraude entre particulares sólo se sancionara al sujeto activo del delito por el uso del documento falso con el que haya engañado a su víctima y no por el fraude propiamente, o sancionar al homicida por la portación de arma prohibida pero no por homicidio.

Por lo que, en materia penal fiscal, si lo que se busca es el combate a la evasión fiscal, lo que se debe investigar, perseguir y sancionar son los delitos que sancionan la omisión del pago de contribuciones, previstos como defraudación fiscal y sus equiparables (artículos 108 y 109 del CFF).

Sobre esto puede surgir el cuestionamiento acerca de si la evasión fiscal debe considerarse un delito que deba investigarse y perseguirse bajo un régimen de excepción (algunos lo denominan Derecho penal del enemigo), regulado en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y cuyos delitos objeto de investigación son considerados como de prisión preventiva oficiosa (el equivalente a lo que en el sistema procesal penal mixto anterior se denominaban delitos graves).

La prisión preventiva oficiosa tiene su fundamento y sus límites en el párrafo segundo del artículo 19 de la Constitución. Sin embargo, dentro de su texto no se contemplan los delitos fiscales.

Sobre este tema se ha presentado una iniciativa en el Senado de la República, a esta fecha en proceso de dictaminación, en la que se propone considerar los delitos fiscales como de prisión preventiva oficiosa, no obstante que no se encuentran previstos como tales en la Constitución.

En términos generales, la iniciativa propone lo siguiente:

  • Incluir en el Código Nacional de Procedimientos Penales como delitos de prisión preventiva oficiosa la defraudación fiscal, el contrabando y sus respectivos equiparables, cuando el monto de evasión de contribuciones se ubique en el umbral más alto de sanciones, así como excluirlos de la celebración de acuerdos reparatorios y de la suspensión condicional del proceso, y limitar los criterios de oportunidad a los casos en que el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa.
  • Incluir en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada la defraudación fiscal y sus equiparables como delitos vinculados a la delincuencia organizada.
  • Incluir en la Ley de Seguridad Nacional como una amenaza a la seguridad nacional los actos ilícitos en contra del fisco federal, previstos como de prisión preventiva oficiosa en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Se comparte en forma absoluta la necesidad de combatir con mayor severidad la evasión fiscal; sin embargo, advertimos algunas inconsistencias técnicas que podrían tornar inconstitucional las reformas que se proponen, siendo éstas las siguientes:

a) Para que los delitos de defraudación fiscal, contrabando y sus respectivos equiparables sean considerados como de prisión preventiva oficiosa es necesario que estén contemplados dentro de los númerus clausus contenidos en el párrafo segundo del artículo 19 párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece expresamente, en su parte conducente:

“Artículo 19 […]

”El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.”

Como puede observarse, el referido artículo constitucional no contempla dichos delitos como de prisión preventiva oficiosa y, por lo tanto, su incorporación al Código Nacional de Procedimientos Penales contraviene la Constitución.

b) El hecho de incorporar la defraudación fiscal, el contrabando y sus respectivos equiparables dentro de los delitos vinculados a la delincuencia organizada a que se refiere el artículo 2° de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no justifica que se le considere de prisión preventiva oficiosa, aún y cuando el artículo 3°, segundo párrafo,2 de ese mismo ordenamiento les otorgue dicho tratamiento.

Lo anterior es así ya que si bien el delito de delincuencia organizada sí se encuentra previsto en el artículo 19 de la Constitución como de aquellos que ameritan prisión preventiva oficiosa, no sucede lo mismo respecto de los aludidos delitos fiscales, por lo que, en ese sentido, también resulta inconstitucional el referido artículo 3°, segundo párrafo, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

No debe olvidarse que, en términos de los artículos 2° y 4° de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,3 el delito de delincuencia organizada es autónomo y se castiga con independencia del delito al que pudieran estar dirigidos los actos de sus miembros; luego entonces, no debe darse el mismo tratamiento a los delitos derivados, puesto que la Constitución no lo establece de esa forma.

c) Tampoco justifica el que se considere de prisión preventiva oficiosa su incorporación dentro del artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional, que establece los supuestos hipotéticos que se consideran una amenaza a la seguridad nacional, ya que si bien el artículo 19 constitucional establece como delitos de prisión preventiva oficiosa los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, los cierto es que los únicos delitos que nuestra legislación nacional contempla como aquellos que atentan contra la seguridad de la nación son los previstos en el título primero del libro segundo del Código Penal Federal (artículos 123 a 141), dentro de los cuales no se encuentran los delitos fiscales.

Y como delitos graves en contra de la seguridad de la nación, el artículo 167, fracciones IV, V, VI y VII del Código Nacional de Procedimientos Penales,4 solamente contempla la traición a la patria, el espionaje, el terrorismo, el terrorismo internacional y el sabotaje.

Por lo tanto, lo más recomendable es que se incorporen los delitos fiscales dentro del artículo 19 constitucional, como se hizo en la reforma constitucional del 12 de abril de 2019, donde se incorporó, entre otros delitos, el robo de hidrocarburos. Cabe recordar que entre las diversas propuestas que se analizaron con motivo de dicha reforma constitucional se planteaba la inclusión de los delitos fiscales como de prisión preventiva oficiosa, con lo cual se evitaba burlar el principio de supremacía constitucional que establece los límites a los derechos humanos en materia penal.

 


  

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y socio fundador del despacho Michel Abogados, S.C., especializado en el litigio de delitos fiscales y financieros.

1 Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de mayo de 2019 se trasladaron las hipótesis de enajenar y expedir al artículo 113 bis para sancionarse con un rango de penalidad mayor.

2 “Artículo 3°…

”El delito de delincuencia organizada, así como los señalados en los artículos 2°, 2° bis y 2° ter de esta ley, ameritarán prisión preventiva oficiosa”.

3 “Artículo 2°. Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada”.

“Artículo 4°. Sin perjuicio de las penas que correspondan por el delito o delitos que se cometan, al miembro de la delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes […]”

4 “Artículo 167 […]

”Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa los previstos en el Código Penal Federal de la manera siguiente […]

”IV. Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 y 126.

”V. Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128.

”VI. Terrorismo, previsto en los artículos 139 al 139 ter y terrorismo internacional previsto en los artículos 148 bis al 148 quáter.

”VII. Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero, VIII. Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo, y 145”.

 

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