Sobre la eliminación del fuero: ¿fin a la impunidad o reforma engañabobos?

 Sobre la eliminación del fuero: ¿fin a la impunidad o reforma engañabobos?

 

¿La supresión del fuero es el fin de la impunidad? ¿Ahora los altos funcionarios podrán ser juzgados como todos los demás? ¿El presidente podrá ser juzgado y encarcelado? ¿Sirve para tener un buen gobierno? El autor, profesor-investigador de la División de Administración Pública del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), responde a estas cuestiones.

 

 

La presentación de esta iniciativa ha generado una gran expectativa. El dictamen de la reforma constitucional aprobado por los diputados ha sido presentado como un gran paso en el combate a la corrupción y como un “logro ciudadano”.

Por los tanto, se requiere examinar con detenimiento su contenido, analizar las reglas: qué roles establece, qué escenarios pueden presentarse, qué alternativas estratégicas habrá considerando la racionalidad constitucional de las figuras en cuestión: el juicio político y el fuero. Lo anterior requiere que examinemos la posición de los funcionarios en el servicio público, sus derechos y su relación con la construcción de instituciones sólidas, confiables y aptas para el bienestar de la población.

El dictamen se refiere a dos cuestiones distintas: 1) el juicio político y 2) el fuero, o “declaración de procedencia”, si empleamos el fraseo constitucional.

 

¿Qué pasa con el juicio político?

Cuando un alto funcionario,1 “en el ejercicio de sus funciones incurra en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho”, la Cámara de Diputados podrá acusarlo ante la Cámara de Senadores. Si ésta lo aprueba, el servidor podrá ser destituido o inhabilitado.

Actualmente, el presidente de la República no es sujeto de juicio político; de aprobarse la reforma lo será. Para que sea destituido o inhabilitado se requerirá la mayoría calificada (dos terceras partes) de los senadores presentes en la sesión. En el caso del resto de los servidores públicos se necesita mayoría absoluta (la mitad más uno de los presentes).

El juicio político no está hecho para investigar y sancionar delitos; las causas por las que puede proceder son genéricas y ambiguas: que “redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales” o “de su buen despacho”. No se requiere tipicidad o taxatividad, esto es, que las conductas se encuentren descritas de manera clara, precisa. La Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores son órganos políticos, no órganos técnico-jurídicos, como lo sería un juez. La combinación entre causas genéricas y ambiguas y órganos políticos da como resultado un procedimiento y una decisión de extrema discrecionalidad en la “condena” o la “absolución”. Son la conveniencia o inconveniencia, la oportunidad, la coyuntura, la correlación de fuerzas, las condiciones propicias o adversas en el conflicto, la integración del Congreso, las mayorías y las minorías, las alianzas… las que determinan la decisión.

Al ser inatacables las resoluciones de ambas cámaras (artículo 110), el juicio político se configura como un medio en el que la clase política trata los conflictos o purga sus diferencias.

Respecto del presidente de la República, el juicio político, es decir, la discrecionalidad y la decisión política de las mayorías en las cámaras, se ampliarían con la reforma. Actualmente, si el presidente comete traición a la patria o delitos graves del orden común el Senado resuelve la acusación con base en la legislación penal.2 La diferencia entre la propuesta de reforma y la regulación constitucional actual es que se ampliaría la discrecionalidad con la que se toman las decisiones (la legislación penal es más precisa y acotada).

Si el resultado se aprecia en la balanza de los poderes, el legislativo aumentaría su peso. En la Cámara de Diputados se requeriría la mayoría de los presentes en la sesión; en la Cámara de Senadores aumentaría a dos terceras partes. Los votos requieren una combinación para alcanzar la mayoría y las fuerzas políticas tienen un peso distinto. La composición del Congreso y las condiciones del conflicto serán determinantes. ¿Cómo se conformaría la mayoría en el Congreso? ¿La minoría reuniría suficientes votos en el Senado para vetar?

Si la Constitución es un acuerdo para establecer una comunidad política con reglas para la estabilidad y la credibilidad a largo plazo, tiene que pensarse en los escenarios de corto y largo alcances que configuran aquellas reglas. El juicio político es una combinación de conflicto y condiciones políticas, mayorías y minorías con capacidad de veto, discrecionalidad y ausencia de control jurisdiccional.

 

¿Qué pasa con el fuero?

Actualmente el fuero constituye una inmunidad o garantía procesal por la cual solamente pueden ser juzgados los altos funcionarios3 si la Cámara de Diputados lo aprueba (es decir si “declara la procedencia”) por mayoría absoluta de los presentes en la sesión. Si esto sucede, entonces es posible que los tribunales puedan llevar a cabo el proceso y decidir si el imputado es inocente o culpable. Además, la declaración de procedencia, o desafuero, implica que el servidor público se separe de su cargo mientras esté sujeto al proceso penal.4

Si no se declara la procedencia, eso no significa que la persona sea inocente, sino que no puede ser procesada mientras ocupe el cargo u otro que cuente con fuero.

El dictamen propone eliminar la necesidad de que la Cámara de Diputados declare el desafuero, por lo que el ministerio público o los fiscales podrían ejercer la acción penal directamente ante los jueces penales, tanto para quienes actualmente tienen fuero como para los gobernadores y el jefe de Gobierno de la Ciudad de México, los diputados, los magistrados, los consejeros de la judicatura y los integrantes de los ayuntamientos. Además, se eliminaría el impedimento para que el presidente de la República pueda ser acusado penalmente por cualquier delito (recordemos que, en la actualidad, en el periodo de su encargo sólo puede serlo por traición a la patria y delitos graves del orden común y juzgado por el Senado). En los casos anteriores, dice el dictamen, “se observarán los principios, derechos y garantías procesales que esta Constitución establece a toda persona”.

Hasta acá, el efecto de la reforma es que la supresión del fuero libera a los diputados y a los congresos locales de decidir si el alto funcionario podrá o no ser sometido a proceso y que, al ser posible el ejercicio directo de la acción penal, en apariencia tendría el mismo trato que el resto de las personas. Sin embargo…

La anterior declaración de igualdad de trato entre los funcionarios referidos y el resto de las personas no es absoluta. La diferencia se encuentra en que mientras cualquier persona está sujeta a las medidas cautelares que establece la legislación procesal, los altos funcionarios en ningún caso podrán, sea cual fuere el delito, ser sujetos de prisión preventiva. Tampoco podrán ser separados de su cargo.

Dice el dictamen: “Cuando el juez determine la vinculación a proceso a alguno de los servidores públicos señalados en este artículo se le podrán imponer cualesquiera de las medidas cautelares que señale el Código Nacional de Procedimientos Penales, salvo la prisión preventiva y la suspensión temporal en el ejercicio del cargo, hasta en tanto no se dicte sentencia”.

El dictamen no proporciona explicación detallada que justifique esa excepción. Dos párrafos aluden genéricamente a tal diferencia de tratamiento:

“Y, definitivamente, nuestro trabajo también consiste en hacer valer el Estado de Derecho, toda vez que no podemos ir de un extremo a otro como un péndulo y proponer ahora que los servidores públicos pierdan garantías o queden indefensos, pues eso mismo violentaría el espíritu original de esta reforma, que es la igualdad de todos, es decir, los funcionarios públicos deben dejar de ser más, pero no pueden ser menos” [p. 46].

Y:

“Esta comisión coincide en la necesidad de observar el principio de presunción de inocencia, y por ello difiere del momento procesal en que algunas iniciativas pretenden hacer procedente el retirar el obstáculo procesal del fuero. No es en la judicialización por parte del Ministerio Público ante el juez, sino cuando la presunción de inocencia se elimina, esto es, una vez que exista sentencia firme ejecutoriada, y no ante un mero auto de vinculación a proceso” [p. 42].

Así pues, la “igualdad de todos” no es del todo cierta, ya que sí hay diferencias de trato para los altos funcionarios. La desigualdad se encuentra en la imposibilidad absoluta para la prisión preventiva y para ser separados del cargo (a diferencia del resto de los servidores públicos). Al respecto, el último párrafo del dictamen es muy llamativo: “Esta comisión […] difiere el momento procesal en que algunas iniciativas pretenden hacer procedente el retirar el obstáculo procesal del fuero […] a) una vez que exista sentencia firme ejecutoriada, y no ante un mero auto de formal prisión”.

Lo transcrito relaciona la privación de libertad y la separación del cargo con el fuero, de manera que “difiere” el momento procesal en el que “se retira el obstáculo procesal”. Es decir que, a juicio del “constituyente”, en realidad el fuero no se elimina, sino que solamente se difieren sus efectos (de prisión y separación del cargo) al momento de la sentencia ejecutoriada.

Dicho en otros términos, el fuero solamente se desregula (posibilidad de “judicializar”), pero se conserva y, aún más, se hace imperativo al imposibilitar la separación del cargo y la prisión preventiva de los altos funcionarios. La diferencia de trato consiste entonces en una medida permanente, general e imposible de combatir judicialmente o de modificar legislativamente, que da un trato especial y excepcional a los altos funcionarios.

El fuero no se extingue, se rediseña.

 

¿Se justifica tal trato especial y excepcional?

El dictamen destaca como posible justificación “la presunción de inocencia”. Sin decirlo con claridad, por lo que se requiere recurrir a la inferencia; por esa razón se impide la prisión preventiva y la separación del cargo. Se trata entonces de una “presunción de inocencia” especial y excepcional a la que tendría cualquier otra persona, o bien otros servidores públicos. Pero ¿cuál es la razón para darle alcances extraordinarios a la presunción de inocencia?5 El dictamen no la explica. La inferencia es que más que la presunción de inocencia se está ante la permanencia del fuero.

Si una de las grandes justificaciones es el combate a la impunidad, hubiese sido deseable que se justificase cómo ese tipo de fuero contribuirá a abatir la impunidad, los privilegios y el combate a la corrupción.

El dictamen elude abordar la cuestión central: la racionalidad y el sentido constitucional del fuero y, por lo tanto, de aquello que amerita considerarse en su eliminación o su rediseño. Así, al tener el “nuevo fuero” excepciones a los casos de prisión preventiva oficiosa6 o decidida por el juez e impedir la separación del cargo, justificadas en “los derechos” del servidor público, evita —y con ello sesga— el análisis de los aspectos institucionales que deben ser considerados.

En su origen el fuero tiene una función institucional, esto es, procurar que las beligerancias de la política y las conductas de las personas no afecten, o afecten lo menos posible, el buen funcionamiento institucional. Así, la posición de “derechos” tiene relación con la posición de los servidores públicos en la organización gubernamental, en el buen funcionamiento de las instituciones y en la garantía de los bienes públicos como la estabilidad, la confianza, la credibilidad, la reputación y el cuidado de los recursos presupuestales o materiales.

La investigación y el procesamiento penal puede tener un origen más complejo al solo hecho de que un servidor público cometa un delito; pueden darse escenarios de acusaciones, procesos y resoluciones en los que no se actúe contra presuntos responsables o se manipulen procesos e instituciones para actuar contra inocentes. El sistema que se diseñe debe considerar lo anterior para generar una ecuación en la que las reglas generales y las actuaciones específicas enfrenten la complejidad de la mejor forma.

La regla de impedir prisión preventiva y separación del cargo, lo mismo “protege” a un inocente que a alguien que no lo sea. Se trata igualmente a alguien que haya lesionado a una persona por conducir imprudencialmente un automóvil, que a un acusado por genocidio, delincuencia organizada, tortura o corrupción.

Estamos ante una medida ingenua tanto desde la perspectiva penal como desde el punto de vista institucional. Por proteger extraordinariamente al servidor público, puede llegar a desproteger lo público. Los servidores públicos ocupan una posición derivada de una elección, designación y nombramiento, de la que se desprende un deber posicional de gestión y de cuidado. Es una posición de poder diversa a la de cualquier ciudadano. Desde esa posición de poder pueden influir, manipular, modificar y presionar las condiciones en las que se desarrolla un proceso penal y que esto sea relevante en su resultado. La regla que impide separar del cargo tiene el extraordinario riesgo de desproteger el buen funcionamiento institucional. Un acusado de malversación de fondos seguirá a cargo de las decisiones sobre gestión del presupuesto público; un alto funcionario de las fuerzas armadas acusado de genocidio seguirá al mando.

Una interpretación extrema de las eventuales reglas nuevas hace posible que, aun dejando de ocupar un cargo, la persona seguiría contando con el beneficio hasta en tanto no haya sentencia firme ejecutoriada en su contra (hasta agotar el amparo, por ejemplo).

La propuesta de reformas no se hace cargo de los riesgos.

 

Las reglas de prescripción de los delitos

La prescripción de los delitos se mantiene en tres años, pero las circunstancias cambian. Ahora la prescripción no corre mientras el funcionario ocupe el cargo o los cargos que tengan fuero; con la reforma propuesta se aplicarán las reglas generales de la prescripción. Si el delito es instantáneo a partir de su consumación, del último acto de ejecución o de la omisión de la conducta si es tentativa, desde el día en que se realizó el último acto si es continuado, y desde la cesación de la consumación si es permanente (artículo 102 del Código Penal Federal).

Una de las dificultades para perseguir los delitos de corrupción es el transcurso del tiempo. Por su modus operandi, el conocimiento de muchos proviene si bien de los informes de la cuenta pública o bien de los cambios de gobierno y, aun si son conocidos oportunamente, existen dificultades para que un gobierno se autoinvestigue (ejemplos sobran). El conocimiento de los hechos no es sinónimo de eficacia en las investigaciones y en la sanción.

El plazo de prescripción es manejado estratégicamente. Por ejemplo, en el llamado paquete de impunidad, del gobierno saliente de Quintana Roo, se modificó el Código Penal para reducir los plazos de prescripción de los delitos cometidos por servidores públicos al mínimo de tres años. Su propósito fue aumentar la probabilidad de impunidad.

En esto, el actual sistema —paradójicamente— es mejor: la interrupción de los plazos de prescripción hizo posible, por ejemplo, que acusados por delitos en la guerra sucia pudiesen ser procesados (la clave fue contar el plazo de prescripción a partir de que dejaron de contar con fuero).

Este somero y rápido análisis de la reforma propuesta muestra sus riesgos. ¿Acabará con la impunidad? Lo dudo. ¿Todos somos iguales y se acaban los privilegios? Una ironía. ¿Se extingue el fuero? No, se rediseña.

 

 


 

 

* Artículo publicado en joseroldanxopa.wordpress.com el 21 de abril de 2018. Se reproduce con autorización de su autor.

1 Los senadores y los diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de despacho, el fiscal general de la República, los magistrados de circuito y los jueces de distrito, el consejero presidente, los consejeros electorales y el secretario ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constitucionales autónomos, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos (artículo 110).

2 Artículo 111, párrafo quinto.

3 Los diputados y los senadores al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los secretarios de despacho, el fiscal general de la República, así como el consejero presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

4 Artículo 111, párrafo séptimo.

5 De acuerdo con los criterios de la Suprema Corte, la presunción de inocencia tiene efectos como regla de trato procesal, regla probatoria y estándar de prueba (tesis de jurisprudencia con números de registro 2006091 a la 093).

6 En los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos violentos con armas y explosivos y delitos graves contra la seguridad de la nación y el libre desarrollo de la personalidad y la salud (artículo 167).

 

 

 

 

 

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