Régimen de insolvencia para MiPyMEs

Régimen de insolvencia para MiPyMEs

 

Se calcula que existen de 420 millones a 510 millones de microempresas en el mundo, las cuales enfrentan numerosos retos, como la incorporación a la economía formal, el acceso a créditos o la falta de liquidez. El autor aborda en este artículo cuáles son los sistemas de insolvencia que pueden ayudar a las microempresas a reorganizarse para continuar con su operación o para liquidarla y cumplir sus compromisos con sus acreedores.

 

 

Originalmente el vocablo “MiPyMEs” nació como “pequeñas y medianas empresas” y se consagró como “Pymes” (SME en inglés, small and medium enterprises), pero la realidad económica y el emprendimiento cada vez más generalizado de personas en busca de trabajo creó el concepto de “microempresas”, por lo que el término ha evolucionado hacia “MiPyMEs”.1

El criterio para catalogar las empresas como grandes, medianas, pequeñas o micro es muy variable según el talante de quien las categoriza. Los criterios usados para hacerlo son el número de empleados que tienen, el monto de los activos que manejan, el monto de facturación en un periodo de tiempo determinado, etcétera.

Además del criterio cualitativo clasificador también se usa un criterio cuantitativo: ¿cuántos empleados debe tener una empresa para ser micro? ¿Uno o dos? ¿De cinco a 10? ¿Para ser pequeña: 10, 20 o 30? ¿Y mediana: 20, 30, 50 o 100? Lo mismo puede decirse del monto de facturación o del valor de sus activos, con el riesgo, como todo número clasificador, que tiene poner la raya en un sitio: si el límite para ser mediana empresa fuese, por ejemplo, 50 empleados, ¿por qué una que tiene 51 ya no lo es?

Una buena práctica podría ser combinar dos o tres criterios.2 Pero hay que dejar esa clasificación al criterio de una autoridad competente que valore las circunstancias conforme a la realidad de factores económicos y sociales que enfrenta. Esa es justamente la línea que el Banco Mundial decidió seguir en su Report on the Treatment of MSME Insolvency,3 pues lo que conviene en un país, en una región, conforme las políticas económicas de esa jurisdicción, puede no ser útil en otras.

 

Significado de las MiPyMEs en la economía

Normalmente las microempresas han nacido como un fenómeno generalizado en todos los países. Suelen ser una respuesta de los jóvenes que se abren camino en la vida; de los desempleados que se han visto con el importe de una liquidación en las manos y nadie les quiere dar trabajo, y de las parejas o los hijos menores de edad que, conscientes de que el ingreso del jefe de familia es raquítico, deciden sumarse al trabajo productivo.4

Ése es un esfuerzo que pesa cada vez más en las economías de países tanto desarrollados como en vías de desarrollo. La mayor fuerza laboral del mundo está en estas empresas.

En el Cuarto Coloquio de Insolvencia de CNUDMI, en Viena, Austria, en diciembre de 2013, Mrs. Yan Liu, del Departamento Jurídico del Fondo Monetario Internacional, presentó la siguiente visión de ese organismo internacional.

 

Importancia económica de las Pymes

1

El autoempleo que se desarrolla en una economía informal en el mundo es de grandes dimensiones. La OCDE ha estimado que puede llegar a tener un valor que lo convertiría en la segunda economía del mundo.5

Se calcula que existen de 420 millones a 510 millones de microempresas en el mundo, de las cuales sólo 9 por ciento son formales.6

Quizá lo más grave de todo esto sea que la mayor parte de esos emprendedurismos se ubica en lo que la economía ha llamado “comercio informal”, lo cual no es sino un eufemismo para referirse al comercio “ilegal” que actúa fuera de las políticas económicas, ecológicas, laborales y fiscales de las naciones, produciendo una situación de injusticia para los emprendedores “alineados” con la legalidad y la política.7

 

Retos de supervivencia de las MiPyMEs

Ordinariamente se piensa, y eso tiene sus bases en la realidad, que una miniempresa tendrá una duración efímera y eso fundamentalmente porque ha sido creada ordinariamente para satisfacer una necesidad del momento y que se espera sea superada y no dure más tiempo. Por ejemplo, el joven que inicia un negocio para tener un ingreso en tanto consigue concluir sus estudios o tomar un empleo formal o mudarse de ciudad en busca de mejores opciones.

En ocasiones las microempresas evolucionan hasta convertirse en empresas típicamente familiares, especie que no sobrevive de manera ordinaria más allá de la tercera generación.

Ciertamente hay casos, y ese es el desideratum que hay que alcanzar, en que esos emprendimientos pequeños se transforman en empresas formales, medianas y, por qué no, grandes. Muchas de las grandes instituciones en el horizonte empresarial han nacido e incluso se mantienen como negocios de la familia porque las segundas y terceras generaciones han logrado hacerlas crecer.

Entre tanto, las MiPyMEs enfrentan varias luchas: porque es difícil acceder al crédito y porque es difícil acceder a programas gubernamentales de promoción, y cuando se accede a éstos, son vistos como una dádiva que el gobierno está obligado a proporcionar (síndrome del “papá proveedor”).

 

Estructura corporativa de las MiPyMEs

Proveer una estructura legal a las MiPyMEs es el primer paso necesario en el reordenamiento de un sector trascendente de la economía. Los emprendedores pequeños rehúsan tomar una vestidura formal porque hacerlo supone cumplir muchos requisitos y procedimientos; porque implica costes, el mayor de los cuales es pagar impuestos, y porque no parece añadirles nada.

En este renglón se ve que el término MiPyME no es exacto. Las medianas empresas normalmente están dentro de la economía formal y son objeto de vigilancia por parte de las autoridades estatales. El comentario vale más para las pequeñas y, sobre todo, para las microempresas.

Las soluciones que los países han venido dando al crear entidades jurídicas unipersonales, que son de constitución y registro (incorporación) sumamente sencillos y baratos (cuando no gratuitos), han contribuido a la solución de la dificultad.8

En primer lugar, esos esquemas se han propuesto dar una respuesta a la necesidad de formalización de los emprendimientos; en segundo lugar, contribuyen con lo que primordialmente es útil para los emprendedores: crear un patrimonio separado dedicado a la empresa que sea diverso del patrimonio personal que cada uno tiene.

 

Financiamiento de las MiPyMEs

Como se ha apuntado, uno de los principales retos que tienen las MiPyMEs es la obtención de financiamiento. Originalmente, una microempresa de un emprendedor pequeño arranca con los pocos recursos que su ahorro ha podido producir y de ahí en adelante espera que el negocio genere lo necesario para subsistir. Aunque lo anterior no le garantiza la posibilidad de crecimiento ni de enfrentarse airosamente a eventualidades catastróficas.

En el mundo se han desarrollado ya numerosos esfuerzos de financiamiento que, por regla general, demuestran ser exitosos.9 Toda jurisdicción debe establecer políticas impulsando estos esfuerzos de financiamiento.

 

Régimen de insolvencia

 

Por qué se requiere un régimen especial

¿Qué se puede decir de la situación cuando una de estas empresas llega a una crisis financiera, cuando pierde su liquidez y los acreedores, pocos o muchos, sobrevuelan como buitres sobre la presa?

Para esa situación están diseñados los sistemas de insolvencia que básicamente pretenden optimizar el valor de la empresa, ya sea para encontrar una forma de reorganización que permita continuar en operación y los acreedores queden razonablemente satisfechos y no envueltos en la vorágine de ser llevados ellos mismos a la insolvencia; ya sea para liquidarla y pagar lo más posible a los acreedores.

El camino común es el representado por la frase: “Apaga la luz, cierra la cortina y desaparece”, lo cual perpetra un fraude a los acreedores que no puede ser tolerado por ningún sistema jurídico.

Aquí es donde es necesario reflexionar si un sistema de insolvencia se adapta a las necesidades de todas las empresas consideradas por giro o por tamaño: ¿aplica, es decir, es útil y funciona, lo mismo a un banco, que a una línea aérea o a una fábrica de alimentos enlatados? ¿Aplica igual para una empresa con más de 100 empleados y facturación arriba de tres millones de dólares anuales que a una empresa que tenga 50, 30, 10 o ningún empleado, que facture 1,000, 10,000, 100,000 o un millón de dólares anuales?

La respuesta lógica es que debe haber un camino razonable para todas esas graduaciones de las empresas y que cada jurisdicción debe establecer los caminos de clasificación y de sistema de insolvencia aplicable. Tampoco es razonable crear una gran variedad de regímenes de insolvencia, porque esto provocaría confusión en los usuarios, en los asesores jurídicos y financieros y en los jueces.

Lo muy típico es que exista un régimen general y un régimen “reducido” o expedito. También es común que se diferencie entre un régimen para empresas y uno para personas naturales no comerciantes. Algunos países agregan regímenes ad hoc para un determinado tipo de industria.10

                       

Tópicos a ser considerados

Más que dar recomendaciones es conveniente enunciar los temas o tópicos principales que deberían ser tomados en cuenta para el diseño de un régimen jurídico de la insolvencia. Ése es el camino que ha seguido el grupo del Banco Mundial cuando produjo el muy completo documento titulado: Report on the Treatment of MSME Insolvency .11 Un camino similar busca apuntalar la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) cuando, en su sesión de mayo de 2017, escuchó el “reporte” del Banco Mundial, así como las presentaciones que hicieron varios países (Japón y Corea) y algunos expertos, y concluyó que su trabajo se enfocaría en realizar una revisión de la Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia, con el fin de determinar hasta qué punto dicha guía atiende todas las necesidades especiales de las MiPyMEs y, en su caso, hacer las adiciones que resulten convenientes.12

 

Inicio del procedimiento

¿Cuál deberá ser el detonante para que una MiPyME llegue al proceso de insolvencia? Ciertamente, no debe pensarse en una fórmula contable complicada o en complejas cuentas financieras.

El proceso debe ser iniciado por la propia MiPyME cuando estime que es necesario para ella lograr una reestructuración de sus pasivos o cuando simple y sencillamente quiera salir del mercado.

Los acreedores, que por lo común no se ven inclinados a estos procesos cuando se trata de microempresas, podrían ser actores que involuntariamente llevan a la empresa a la situación del procedimiento de insolvencia. Tratándose de empresas más bien de tamaño mediano los acreedores se verán más inclinados a promover la acción concursal.

Aquí es donde las definiciones de tamaño que se hagan de lo que es micro, pequeña y mediana empresa serán fundamentales.

 

Cambios en el estatus de la MiPyME

El inicio de un procedimiento de insolvencia acarrea importantes situaciones para el estatus jurídico de la empresa involucrada: detener la generación de intereses en los créditos (algunos países como México han añadido a esto la estrategia de convertir el importe de los adeudos a un sistema de indexación para que se mantenga el valor real y la congelación de generación de intereses no se convierta en un estímulo perverso); detener la obligación de hacer pagos a los acreedores; detener la posibilidad de celebrar convenios particulares; detener la posibilidad de hacer ventas de activos; procurar mantener en operación los contratos pendientes de ejecución que se tengan celebrados; mantener la administración de la empresa (debtor in possession) especialmente en empresas micro (en empresas de tamaño mediano podría pensarse en la posibilidad de desposeer al administrador y poner a alguien al frente del negocio mientras dura el proceso).

 

Integración de la masa activa

En empresas medianas no debe ser difícil contar con un inventario de activos. En algunas empresas pequeñas también debe ser fácil, aunque la contabilidad y los estados financieros deben ser muy rústicos. En microempresas los estados financieros por lo general serán inexistentes, pero la práctica de un inventario debe ser una tarea fácil, así como la de la formalización de un balance de la empresa, lo cual tiene que ser uno de los primeros pasos en el procedimiento de insolvencia de las MiPyMEs.

Un empresario, persona natural, que no se ha afiliado a alguno de los formatos de estructura jurídica se verá en la dificultad de que no poder separar su patrimonio personal del patrimonio invertido en su empresa.

Será necesario tener una consideración especial para los casos en que los activos simplemente no existen; ninguna reorganización o liquidación es posible cuando no existe activo de qué echar mano. Ésta es una paradoja de la materia: para poder ser insolvente se necesita tener recursos…

 

Financiamiento postinicio

Se ha dicho que la diferencia entre una empresa que puede lograr una reorganización y salir airosa de un procedimiento de insolvencia respecto de una que fracasa en ese intento y debe enfrentar la liquidación, es precisamente la posibilidad de obtener el crédito que le permita mantener un nivel de liquidez adecuado para mantenerse en producción y en operación. Ésta es una verdad que lo mismo aplica en la insolvencia de empresas grandes que en la insolvencia de las MiPyMEs.

En esas últimas no se podrá pensar en ofrecer garantías sustanciosas a los acreedores. Más bien, se tratará de otorgar garantía, con la preferencia correspondiente por delante de otros acreedores, sobre las materias primas adquiridas con el crédito que se transformarán en producto terminado; éste, a su vez, en cuentas por cobrar, y éstas en dinero, tal como sucede en las garantías de los créditos refaccionario, de habilitación o de avío y en las prendas sin desposesión.

 

Rol de los acreedores

Ya mencionamos que los acreedores de las microempresas difícilmente tenderán a desempeñar un rol muy activo en su insolvencia. En el caso de pequeñas y, sobre todo, de medianas empresas, su involucramiento puede ser superior.

Sea como fuere, a los acreedores hay que dejarles todas las posibilidades de actuación, pues se trata de proteger sus derechos y de tomar decisiones sobre las cosas que les pertenecen. Por eso deben tener la facultad de promover la insolvencia, la de vigilar el trabajo del administrador de la empresa durante el procedimiento, la de formar comités que los congreguen, la de negociar los proyectos de reorganización y la de oponerse a determinadas medidas que puedan considerar como nocivas (por ejemplo, en el caso de venta de activos, de toma de crédito).

 

Reorganización

Conforme el paradigma actual de los procesos de insolvencia, de todos tipos, en todo el mundo, el énfasis debe estar colocado en la posibilidad de lograr que la empresa salga adelante.

Las empresas, grandes o micros, son el motor de la economía de un país: son las que generan producto interno bruto, impuestos y empleos; forman parte de cadenas económicas de producción que se pueden romper si uno de los eslabones falla. Desde el punto de vista humano, una empresa es el lugar donde las personas encuentran la actividad primordial de su vida, su realización, su medio de manutención, su desarrollo y su realización.

La reorganización de estas empresas debe procurar mantener un capital asignado a las mismas, independiente del personal, si se trata de personas naturales comerciantes.

No debe tener cortapisas sobre qué clase de convenio o trato debe darse a los créditos. Aquí la creatividad de la ingeniería financiera que se use debe carecer de condiciones.

Poner cotos de tiempo en los que el acuerdo de reorganización puede ser alcanzado, es saludable para no alargar innecesariamente el proceso.

 

Liquidación

Hay ocasiones en que concluir con un negocio es la mejor manera de optimizar los valores que existen en la empresa. Es importante que una decisión de esta naturaleza (“eutanasia empresarial”) sea tomada con toda oportunidad cuando el negocio no puede seguir adelante o no exista la voluntad del emprendedor de continuar. Aquí no puede ser más cierta la frase: “El tiempo es dinero”.

La clasificación de los acreedores para graduar su pago también debe ser sumamente sencilla: créditos de los trabajadores, créditos con garantía real y créditos comunes.

Una institución que puede usarse aquí, especialmente en el caso de microempresas, como se hace en los casos de insolvencia de personas naturales, es la exoneración (discharge), es decir, la conclusión de las obligaciones que hayan quedado impagadas total o parcialmente, con el fin de que el emprendedor pueda tener un inicio fresco, a partir de cero.

 

Administración del procedimiento

El desideratum en estos casos es que se trate de un procedimiento lo menos judicializado posible.

Una agencia gubernamental, o cámara de comercio, o proveedor de servicios de mediación y arbitraje, parecerían ser lo ideal, con el fin de dejar a una autoridad judicial sólo las decisiones acerca de cuando haya controversia de derechos o se trate de dar una aprobación final a un convenio que debe ser convertido en obligatorio (cramdown) para acreedores que no han aceptado un esquema de reorganización.

El profesional de la insolvencia debe ser alguien competente para facilitar mediación y la negociación, con capacidad para definir situaciones financieras, tomar la dirección del negocio en caso necesario y ser hábil para realizar activos.

Pocas etapas procesales, plazos muy breves y un sistema de pruebas muy sencillo serían claves en la instrumentación del procedimiento.

Un esquema reducido de lo que podría ser ese procedimiento sería el siguiente:

 

2 

 

Conclusión

Sin duda es conveniente el establecimiento de procedimientos sencillos para atender la insolvencia de las MiPyMEs, especialmente en el caso de las microempresas, de bajo costo y de fácil instrumentación.

Conviene usar las mejores características de los procedimientos de insolvencia ordinarios para empresas: mantener la administración y el financiamiento postinicio y maximizar el valor de la empresa, así como de los procedimientos para personas naturales: la exoneración.

  


 

* Doctor en Derecho, profesor de asignatura plus del Instituto Tecnológico Autónomo de México, miembro de diversas organizaciones internacionales sobre Derecho de la insolvencia e integrante de las delegaciones asistentes a los trabajos de la CNUDMI.

[1] El diccionario de la Real Academia Española contiene el vocablo Pyme: “Empresa mercantil, industrial, etc., compuesta por un número reducido de trabajadores, y con un moderado volumen de facturación”, pero no incluye el vocablo MiPyME.

2 Para el Banco Mundial una empresa es micro si tiene hasta 10 empleados y activos y ventas hasta por 100,000 dólares; será pequeña si llega hasta 50 empleados con activos y ventas hasta por tres millones de dólares; será mediana si tiene hasta 300 empleados y tanto sus activos como sus ventas no sobrepasan 15 millones de dólares. Para la Recomendación de la Comisión Europea 96/280/EC, las microempresas son las que tienen de cinco a 10 empleados, y las pequeñas y medianas son las que tienen hasta 250 empleados. Fuente: G-20 Report Using IFC.McKinsey Data.

3 “There is no official definition of MSME adopted in this report, but rather we defer to each country’s definition —which, as stated, normally contemplates the number of employees alone or along with sales volume and/or loan size”. World Bank Group Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force, Report on the Treatment of MSME Insolvency, p. 3.

4 La OCDE ha identificado el fenómeno de la siguiente manera: “Activities, ranging from the single artisan producing agricultural implements for the village market, the coffee shop at the corner, the internet café in a small town to a small sophisticated engineering or software firm selling in overseas markets and a medium-sized automotive parts manufacturer selling to multinational automakers in the domestic and foreign markets”. Promoting Entrepreneurship and Innovative SMEs in a Global Economy. 2nd OECD Conference of Ministers Responsible for small and Medium-Sized Enterprises (SMEs), en http://www.oecd.org/cfe/smes/31919278.pdf.

5 “Discussion at the recent African Insolvency Roundtable, for example, suggested MSMEs/informal sector account for very large portions of the economies of some States (as much as 65-70% was indicated).” Jenny Clift, senior legal officer, International Trade Law Division (UNCITRAL Secretariat), Office of Legal Affairs.

6 Reporte del G-20 con datos de IFC-McKinsey.

7 “La economía informal del mundo vale alrededor de 10 billones (doce ceros) de dólares.” Robert Neuwirth, The Stealth of Nations: The Global Rise of the Informal Economy.

8 Así han surgido en el mundo los casos de uncorporations, entreprise unipersonelle à responsabilité limitée, sociedades por acciones simplificadas y otras más.

9 El caso del esquema de bancos y financiamientos creado por Yunus en Bangladesh; los programas que una banca de segundo piso, la mexicana NAFIN, destinan recursos para ser colocados en la MiPyMEs y, recientemente, los sistemas Fintech como los crowdfunding, etcétera.

10 Es el caso de México, que crea regímenes ad hoc para empresas que operan bajo el otorgamiento de una concesión del gobierno o son entidades del sistema financiero. (Ley de Concursos Mercantiles, título octavo, y leyes reguladoras de las entidades del sistema financiero, especialmente en el caso de los bancos: Ley de Instituciones de Crédito.)

11 Banco Mundial, Report on the Treatment of MSME Insolvency, World Bank Group, Washington, D.C., 2017, en http://documents.worldbank.org/curated/en/973331494264489956/Report-on-the-treatment-of-MSME-insolvency.

12 Véase el informe del grupo de trabajo en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/037/19/PDF/V1703719.pdf?OpenElement.

 

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