WhatsApp como medio de prueba en un juicio

WhatsApp como medio de prueba en un juicio

 

¿Puede una conversación privada a través del WhatsApp ser aportada como medio de prueba a un proceso penal por una de las partes que haya intervenido en la conversación, sin que se considere una transgresión al derecho humano a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas? El autor responde en este artículo.

 

 

El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) establece, en lo conducente, que las comunicaciones privadas serán inviolables, estableciendo como excepción cuando éstas sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares que participen en ella. Además, el propio numeral establece que el juez únicamente podrá valorar su alcance cuando contenga información relacionada con la comisión de un delito.

Ahora, si bien “tradicionalmente” la comunicación privada protegida en sede constitucional ha sido la correspondencia de carácter escrito que circula por las estafetas (correo ordinario), lo cierto es que actualmente ésta no puede tomarse como el único medio de comunicación privada protegido por el mencionado artículo constitucional, puesto que a raíz del desarrollo tecnológico que hemos presenciado —principalmente— a partir del presente siglo, han aparecido nuevas formas de comunicación, como el correo electrónico, la mensajería instantánea y la derivada de las redes sociales, que se consideran medios de comunicación privada que también deben quedar protegidos. Lo anterior, en virtud de que la CPEUM no establece una cláusula limitativa de los medios de comunicación que son objeto de protección.

Lo anterior así lo ha reconocido la primera sala de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación al establecer la siguiente tesis jurisprudencial: “derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. medios a través de los cuales se realiza la comunicación objeto de protección. Tradicionalmente, las comunicaciones privadas protegidas en sede constitucional han sido identificadas con la correspondencia de carácter escrito, que es la forma más antigua de comunicarse a distancia entre las personas. De ahí que en el penúltimo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se señale que ‘la correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro’. Sin embargo, la expresa referencia a las comunicaciones postales no debe interpretarse como una relación cerrada. En primer término, es necesario señalar que nuestra Constitución no limita los medios a través de los cuales se puede producir la comunicación objeto de protección del derecho fundamental en estudio. Esto resulta acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que la libertad de las comunicaciones, siendo que ésta puede ser conculcada por cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías. Del tradicional correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y el teléfono móvil, hemos llegado a las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. Las posibilidades de intercambio de datos, informaciones y mensajes se han multiplicado por tantos programas y sistemas como la tecnología es capaz de ofrecer y, por lo tanto, también las maneras en que dichos contenidos pueden ser interceptados y conocidos por aquellos a quienes no se ha autorizado expresamente para ello. En definitiva, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas”.1

Sentado lo anterior, podemos concluir que los distintos medios electrónicos de comunicación existentes en la actualidad también son considerados como una comunicación privada y, bajo esa óptica, quedan protegidos por el derecho humano a la inviolabilidad de las comunicaciones establecido en el numeral 16 de la Carta Magna.

Ahora bien, en un proceso de naturaleza penal podrá ser aportado como dato o medio de prueba cualquier contenido o fuente de información que permita establecer la existencia de un hecho que la ley señale como delito y la probable autoría o participación del sujeto acusado, siendo que dichos datos de prueba, posteriormente, podrán ser desahogados como pruebas ante un órgano jurisdiccional; todo lo cual será de utilidad para el tribunal de enjuiciamiento pues le permitirá llegar a una conclusión cierta sobre los hechos materia de la acusación ministerial (artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales).

En ese sentido, resulta pertinente señalar que todas las partes en el proceso tendrán el derecho de ofrecer los medios de prueba que les permitan sostener sus planteamientos (artículo 262 del CNPP), siempre y cuando sean obtenidos lícitamente (artículo 263 del CNPP).

En el caso que nos ocupa, los distintos medios de comunicación electrónica privada podrán ser aportados como medios de prueba siempre que se hubieren obtenido de manera lícita. Por ejemplo, una conversación privada a través del WhatsApp podrá ser aportada como medio de prueba a un proceso penal por una de las partes que haya intervenido en la conversación, sin que ello se considere una transgresión al derecho humano a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, puesto que si bien el artículo 16 de la CPEUM protege las comunicaciones privadas, lo cierto es que dicho ámbito de protección queda sin efecto una vez que alguna de las partes intervinientes en la comunicación decide aportar —voluntariamente— el contenido de ésta, por lo cual no resulta una prueba obtenida de modo ilícito; lo que, a contrario sensu, significa que en caso de que en la obtención de la comunicación se compruebe que hubo coacción entonces sí se estará frente a una prueba obtenida en contravención a los derechos fundamentales.

Además de lo anterior, también debe tomarse en consideración, como un elemento adicional para la validez de dicho dato de prueba, la fiabilidad en la obtención del mismo, lo cual conduce a estimar como necesario, en primer lugar, un peritaje en materia informática que permita a la autoridad ministerial, y posteriormente a la jurisdiccional, garantizar la procedencia del dato que se pretende incorporar, y después, la cadena de custodia del mismo que permitirá al tribunal de enjuiciamiento garantizar el tratamiento a que ha sido sometido dicho dato aportado.

Sustenta lo anterior, el siguiente criterio jurisprudencial: “prueba electrónica o digital en el proceso penal. las evidencias provenientes de una comunicación privada llevada a cabo en una red social, vía mensajería sincrónica (chat), para que tengan eficacia probatoria deben satisfacer, como estándar mínimo, haber sido obtenidas lícitamente y que su recolección conste en una cadena de custodia. El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se extiende a las llevadas a cabo mediante cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías, desde el correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y móvil, hasta las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica (chat), en tiempo real o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales. En consecuencia, para que su aportación a un proceso penal pueda ser eficaz, la comunicación debe allegarse lícitamente, mediante autorización judicial para su intervención o a través del levantamiento del secreto por uno de sus participantes pues, de lo contrario, sería una prueba ilícita, por haber sido obtenida mediante violación a derechos fundamentales, con su consecuente nulidad y exclusión valorativa. De igual forma, dada la naturaleza de los medios electrónicos, generalmente intangibles hasta en tanto son reproducidos en una pantalla o impresos, fácilmente susceptibles de manipulación y alteración, ello exige que para constatar la veracidad de su origen y contenido, en su recolección sea necesaria la existencia de los registros condignos que a guisa de cadena de custodia satisfagan el principio de mismidad que ésta persigue, o sea, que el contenido que obra en la fuente digital sea el mismo que se aporta al proceso. Así, de no reunirse los requisitos mínimos enunciados, los indicios que eventualmente se puedan generar no tendrían eficacia probatoria en el proceso penal, ya sea por la ilicitud de su obtención o por la falta de fiabilidad en ésta”.2

Ahora bien, una vez desahogadas las pruebas en el proceso penal, debe recordarse que es labor del órgano jurisdiccional asignar libremente, bajo las reglas de la sana crítica, el valor probatorio correspondiente a cada una de ellas, debiendo justificar adecuadamente las razones por las que se le otorgue, así como también deberá explicar y justificar su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos probatorios (artículo 265 de la CNPP) desahogados en el juicio.

Así pues, tenemos que toda la información generada en los medios de comunicación electrónica y las redes sociales, siempre que para su obtención no se utilicen mecanismos para violar la privacidad de las personas y de ellas se pueda obtener información relacionada con la comisión de un delito, podrán ser aportadas como medios de prueba en un proceso penal y el juez estará obligado a otorgar libremente el valor probatorio que considere, para lo que deberá fundar y motivar su valoración.

Para mayor abundamiento sobre la licitud de obtención de pruebas a través de redes sociales se puede observar la siguiente tesis emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito: “prueba ilícita. no la constituye la obtención de la impresión fotográfica del perfil del imputado en una red social (facebook) en cuyas políticas de privacidad se establece que aquélla es pública (legislación para el distrito federal). Conforme con la tesis aislada 1a. CLVIII/2011 de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXXIV, agosto de 2011, página 217, de rubro: ‘derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. medios a través de los cuales se realiza la comunicación objeto de protección’, todas las formas existentes de comunicación y aquellas que sean fruto de la evolución tecnológica, deben quedar protegidas por el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Ahora bien, constituye ‘prueba ilícita’ cualquier elemento probatorio que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a derechos fundamentales, como son la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones, de manera que cuando la prueba es obtenida mediante una conducta dolosa transgresora de derechos humanos será espuria y como tal deberá privársele de todo efecto jurídico en el proceso penal en atención al respeto de las garantías constitucionales. Por otra parte, a toda persona asiste el derecho humano a la vida privada (o intimidad), cuya noción atañe a la esfera de la vida en la que puede expresar libremente su identidad, en sus relaciones con los demás, o en lo individual. Este derecho a la vida privada tiene vinculación con otros, como aquellos respecto de los registros personales y los relacionados con la recopilación e inscripción de información personal en bancos de datos y otros dispositivos, que no pueden ser invadidos sin el consentimiento de su titular. En esta tesitura, partiendo de lo dispuesto en el artículo 135, párrafo penúltimo, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la información contenida en páginas de internet constituye un adelanto científico que puede resultar útil como medio probatorio, siempre que para su obtención no se utilicen mecanismos para violar la privacidad de las personas. Bajo tal contexto, y tomando en cuenta que dentro de las políticas de privacidad que se establecen en la red social (Facebook), si bien cada usuario es libre de administrar el contenido y la información que publica o comparte, no obstante, entre esos lineamientos se establece que la fotografía del perfil ‘es pública’, por consiguiente, quien decide usar dicha red social, asume las ‘políticas de privacidad’ que la misma determina, entre las cuales se encuentra la citada, y en ese orden no puede calificarse como ‘prueba ilícita’ la obtención de la impresión fotográfica del imputado cuando, para conseguirla, la ofendida no hizo otra cosa que acceder a la red social mencionada, e introducir versiones del nombre que recordaba de su probable agresor, comportamiento que bajo ninguna perspectiva puede calificarse como ilegal o violatorio de los derechos humanos del quejoso”.3

 


 

 * Profesor de Derecho penal y amparo, y socio del despacho Aguirre, Coaña y Sánchez Gil-Abogados.

1 Época: novena época, registro: 161340, instancia: primera sala, tipo de tesis: aislada, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIV, agosto de 2011, materia(s): constitucional, tesis: 1a. CLVIII/2011, p. 217.

2 Época: décima época, registro: 2013524, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tipo de tesis: aislada, fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 38, enero de 2017, tomo IV, materia(s): penal, tesis: I.2o.P.49 P (10a.), p. 2609.

3 Época: décima época, registro: 2010454, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, tipo de tesis: aislada, fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, libro 24, noviembre de 2015, tomo IV, materia(s): constitucional, penal, tesis: I.5o.P.42 P (10a.), p. 3603.

 

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